TE OGH 1992/10/8 8Ob624/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Grieshler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber, Dr.Graf, Dr.Jelinek und Dr.Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut D*****, vertreten durch Dr.Erwin Dick, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johann F*****, vertreten durch Dr.Christian Burghardt, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 169.335,22, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28. April 1992, GZ 12 R 66/92-21, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden aufgehoben. Die Rechtsache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Schadenersatzbetrages von S 184.635,22 s.A. mit dem Vorbringen, dieser habe ihm als Makler einen Mietvertrag mit der ausdrücklichen Zusage vermittelt, ihm die aufgrund einer Absprache mit der A***** AG vorhandene Berechtigung zur Führung einer Tabakhauptverschleißstelle im Bestandobjekt bis spätestens 30.11.1985 zu verschaffen, diese Zusage jedoch trotz Setzung einer letzten Frist zur Leistung rechtswidrig und schuldhaft nicht eingehalten, sondern mit Schreiben vom 3.3.1986 diese Zusage und den Eintritt der im einzelnen bekanntgegebenen Schäden bestritten.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, wendete mangelnde Passivlegitimation und Verjährung ein und behauptete, der Kläger habe das Bestandobjekt über Vermittlung der T*****gesellschaft m. b.H. für Lagerzwecke gemietet; es sei eine Zusage der Beschaffung einer Tabakverschleißbefugnis nicht erfolgt, sondern lediglich von Dr.L***** erklärt worden, dieser werde sich um die Erlangung einer solchen für den Kläger bemühen, doch seien diese Bemühungen erfolglos geblieben.

Das Erstgericht sprach dem Kläger mit Teilurteil einen Betrag von S 15.000,-- s.A. zu und wies das Mehrbegehren mit Ausnahme eines Betrages von S 300,-- ab. Es stellte fest:

Im Jahre 1985 suchte Günther K***** ein Lokal zum Betrieb einer Tabaktrafik und nahm aufgrund eines Inserates der Firma T*****gesellschaft m.b.H. mit dem dort angestellten Beklagten Kontakt auf, der ihm erklärte, er könne Günther K***** eine Verschleißbefugnis für das angebotene Lokal verschaffen. Einige Tage danach besuchten Günther K***** und der Beklagte das Lokal. Alte Aufschriften legten nahe, daß sich in diesem einmal ein Schuster und eine Gemüsehandlung befunden hatten. K***** war vom Lokal entsetzt, da alles völlig verwahrlost war, erklärte, daß er kein Interesse habe, aber jemanden kenne, der eine Trafik suche, womit er den Kläger meinte. Über Vermittlung K***** nahm der Kläger mit Dr.L***** Kontakt auf. Bei einem Treffen Anfang September 1985 erklärte der Beklagte dem Kläger, in dem Lokal könne eine Trafik eröffnet werden, doch müsse es vorher renoviert werden. Für die Erlangung der Verschleißbefugnis sei nur der Lokalnachweis in Form des Mietvertrages erforderlich. Die Vermittlung der Verschleißbefugnis und die nötigen Anträge und Formalitäten werde Dr.L***** erledigen. Dies sei nur eine Formsache, die Bestimmungen hinsichtlich der Erlangung von solchen Befugnissen seien gelockert worden. Eine Befugnis werde erteilt, wenn hinsichtlich eines Lokales schon einmal eine Tabakverschleißbefugnis bestanden habe, wie dies beim gegenständlichen Lokal der Fall sei. Am 10.9.1991 trafen die Streitteile einander in der Nähe des Geschäftslokals und der Beklagte erklärte neuerlich, daß im fraglichen Lokal schon einmal eine Trafik bestanden und es eine günstige Lage habe. Anschließend besuchten die Streitteile dieses Lokal, das einen katastophalen Eindruck machte, zumal auch der Verputz abbröckelte und Schutt auf dem Boden lag. Der Kläger meinte hierauf zum Beklagten, dieses Lokal sei nicht die geforderte Monatsmiete von S 2.000,-- wert und fragte, wie er sich das alles überhaupt vorstelle, worauf der Beklagte entgegnete, es sei alles kein Problem, der Kläger müsse nur den Mietvertrag unterschreiben, dann beschaffe Dr.L***** die Verschleißbefugnis. Schließlich einigte man sich, daß der Kläger dem Beklagten von der von diesem geforderten Provision von S 30.000,-- sofort S 15.000,-- und die andere Hälfte nach Eröffnung der Trafik bezahlen solle. Der Beklagte sicherte zu, daß der Kläger bis spätestens 30.11.1985 die Verschleißbefugnis erhalten werde und die Trafik am 1.12.1985 eröffnet werden könne. Der Betrag von S 15.000,-- wurde am 11.9.1985 auf ein Konto des Beklagten, der als Makler der Vermieter des Geschäftslokals aufgetreten war, eingezahlt. Wenige Tage später rief der Beklagte den Kläger an, daß der Mietvertrag zur Unterschrift bereitliege. Vor der Unterschriftsleistung wollte sich der Kläger noch der Ordnungsgemäßheit des Geschäftes versichern und bewirkte, daß die Streitteile den nunmehrigen Anwalt des Klägers aufsuchten. Dieser überprüfte die Verträge. Als er im Mietvertragsentwurf las, das Lokal werde als Tabaktrafik angemietet, äußerte er Bedenken dahingehend, daß eine Trafik nicht einfach gemietet werden könne, denn dies sei Monopolsache. Daraufhin erklärte der Beklagte, er habe "das schon regeln können", er habe die nötigen Kontakte zur Tabakregie. Noch am selben Tag unterschrieb der Kläger in einem nahegelegenen Gasthaus den Mietvertrag, im Oktober 1985 begann er sodann mit der Renovierung des Geschäftslokales. Während der Umbauarbeiten kamen der Beklagte und Dr.L***** in das Lokal und letzterer erklärte, er sei derjenige, der die Verschleißbefugnis besorgen werde. Schließlich zeigte er dem Kläger ein mit 20.9.1985 datiertes Gesuch an die A***** AG um Verleihung einer Verschleißbefugnis an die Frau des Klägers, womit offenbar dessen damalige Lebensgefährtin gemeint war. Der Kläger sagte, so wolle er das nicht, die Verschleißbefugnis sollte auf den Namen Handelsagentur Helmut Divisch lauten. Bis zum 30.11.1985, dem Termin, zu dem die Erteilung der Verschleißbefugnis versprochen worden war, hörte der Kläger weder vom Beklagten noch von Dr.L***** etwas, worauf der Kläger über den Telefonanschluß von Dr.L***** den Beklagten aufforderte, er möge ihm in der ersten Dezemberwoche mitteilen, was sich denn nun eigentlich hinsichtlich der Verschleißbefugnis zugetragen habe. Bei einem Treffen am 10.12.1985 erklärte der Beklagte, es hätten sich Schwierigkeiten ergeben, weil diese Befugnis an eine natürliche Person zu erteilen sei, der Mietvertrag jedoch auf die Handelsagentur Helmut D***** laute. Hierauf forderte der Kläger den Beklagten auf, nun rasch alles in Ordnung zu bringen und drohte mit der Einleitung rechtlicher Schritte. Am 17.12.1985 fand der Kläger beim Lokal einen Zettel von Dr.L*****. Auf diesem Zettel stand "Leider konnte ich noch nichts in Erfahrung bringen, da die zuständige Beamtin nicht da war. Ich werde am Freitag wieder dort vorsprechen." Am 28.12.1985 teilte Dr.L***** dem Beklagten mit, daß die Befugnis nicht erteilt werde. Die Ablehnung sei mit mangelnden Bedarf begründet worden. Mit Schreiben vom 28.1.1986 forderte der Kläger den Beklagten auf, die Verschleißbefugnis bis spätestens 28.2.1986 zu beschaffen. In der Folge gelang es dem Kläger, den Mietvertrag mit Ende Februar zu kündigen bzw. den Vertrag einvernehmlich aufzulösen. Mit Schreiben vom 19.2.1986 machte er seine Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten geltend, die detaillierte Aufzählung entspricht jener in der Klage. Weiters schrieb er: "Ich ersuche Sie, bis spätestens 25.2.1986 mit mir telefonisch Kontakt aufzunehmen zwecks Absprache über die weitere Vorgangsweise der Bezahlung und der Höhe meiner Kosten. Selbstverständlich lasse ich mit mir über Höhe und Bezahlung der Kosten im Falle eines außergerichtlichen Vergleiches reden." Mit Schreiben vom 3.3.1986 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß er jede Forderung zur Gänze ablehne. Er habe nie eine Zusicherung in der Richtung gemacht, daß der Kläger eine Trafikbefugnis erhalten würde, sondern nur unabhängig von der Vermittlung des Geschäftslokales erklärt, daß er sich um die Erteilung einer Verschleißbefugnis bemühen werde.

In seiner rechtlichen Beurteilung erklärte das Erstgericht, dem Kläger stünde ein Teilbetrag von S 15.000,-- als kondiktionsrechtlicher Rückforderungsanspruch aus der Provisionszahlung zu, im übrigen sei die Klageforderung mit Ausnahme eines noch nicht spruchreifen Betrages von S 300,-- gemäß § 1489 ABGB verjährt. Bei Unmöglichkeit der Leistung beginne die Verjährungszeit mit dem Zeitpunkt, in dem dem Gläubiger die Unmöglichkeit bekannt geworden sei. Spätestens "mit dem Schreiben vom 19.2.1986" sei dem Kläger hier die Unmöglichkeit bekannt gewesen, er habe die Klage jedoch erst am 28.2.1989 eingebracht.

Das Berufungsgericht bestätigte das von beiden Parteien angefochtene erstgerichtliche Urteil und erklärte die Revision nicht für zulässig.

Zur Berufung des Klägers erklärte es, gegen die erstgerichtliche Feststellung, daß der Beklagte dem Kläger die Verschaffung der Verschleißbefugnis zugesichert habe, bestünden nicht die geringsten Bedenken. Es trat aber auch der Rechtsmeinung des Erstgerichtes über die Verjährung der abgewiesenen Schadenersatzforderung bei und verwies darauf, daß der Kläger ein Vorbringen im Sinne des § 146 ff StGB und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung der 30-jährigen Verjährungszeit selbst gar nicht behauptet habe. Die für den Beweis der Verjährungsfrist entscheidende Kenntnis von Schaden und Schädiger habe der Kläger bereits Ende Dezember 1985 erlangt, als ihm Dr.L***** mitgeteilt habe, daß die Verschleißbefugnis nicht erteilt werde. Damit sei endgültig festgestanden, daß der Beklagte seine vertraglich übernommene Verschaffungspflicht nicht mehr erfüllen könne. Angesichts der Unmöglichkeit der Erbringung der geschuldeten Leistung habe es zum Rücktritt vom Vertrag keiner Nachfristsetzung bedurft, der Kläger habe sich an diese auch selbst nicht gebunden erachtet, zumal er seine Ansprüche nicht erst mit Ablauf des 28.2.1986, sondern bereits mit 19.2.1986 geltend gemacht habe. Im Schreiben vom 19.2.1986 erhebe er eben jene Forderungen, die er nunmehr gerichtlich durchzusetzen versuche. Somit könne nicht zweifelhaft sein, daß er zu diesem Zeitpunkt bereits eine Leistungsklage hätte einbringen können. Demgemäß sei die 3-Jahresfrist des § 1489 ABGB am 28.2.1989 als dem Tag des Einlangens der Klage beim Erstgericht jedenfalls verstrichen gewesen.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die ao. Revision des Klägers mit dem Antrage, sie zuzulassen und dem Klagebegehren in Abänderung der vorinstanzlichen Urteile vollinhaltlich stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionswerber bringt vor, die Frage, wann die Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche aus der Nichtzuhaltung von Verträgen beginne, sei von der im § 502 Abs 1 ZPO vorausgesetzten Bedeutung und sie sei von den Vorinstanzen unrichtig gelöst worden. Er habe in seinem Schreiben vom 28.1.1986 auf die Mitteilung des Dr.L***** Bezug genommen, wonach dieser bei der Monopolverwaltung "nochmals intervenieren werde." Erst mit Schreiben vom 3.3.1986 habe der Beklagte zum Ausdruck gebracht, daß er den Vertrag nicht erfüllen werde und ab diesem Zeitpunkt sei die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen möglich gewesen. Der Rücktritt vom Vertrag sei mit Ablauf der bis 28.2.1986 gestellten Frist anzunehmen und auch der mit Schreiben vom 19.2.1986 gestellte Schadenersatzanspruch setze den Ablauf dieser Frist voraus. Somit sei die Klage innerhalb der 3-jährigen Verjährungszeit eingebracht worden.

Die Revision ist zulässig und auch gerechtferigt.

Die vom Beklagten gegenüber dem Kläger vertraglich übernommene Pflicht, für das gegenständliche Lokal eine Tabakverschleißbefugnis zu verschaffen, und der Umstand, daß der Kläger das Lokal nur unter dieser ausdrücklichen Voraussetzung über Vermittlung des Beklagten mietete, stehen nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen für den Obersten Gerichtshof mit bindender Wirkung fest. Dr.L***** gab bekannt, daß von der Tabakmonopolverwaltung eine derartige Verschleißbefugnis nicht erteilt werde. Der Beklagte hat also seiner vertraglichen Leistungspflicht, die er überhaupt bestritt, nicht entsprochen.

Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung beginnt bei Verletzung vertraglicher Leistungspflichten die Verjährung des hieraus resultierenden Schadenersatzanspruches wegen Nichterfüllung solange nicht als der Gläubiger die Leistung noch geltendmachen kann. Demgemäß beginnt der Lauf der Verjährungszeit auch bei Schadenersatzansprüchen aus verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung jedenfalls nicht, solange der Gläubiger noch den Leistungsanspruch selbst erheben kann. Die Verjährung setzt ein, wenn die Leistung fällig ist, die Unmöglichkeit tatsächlich eintritt und sich der Schuldner selbst außerstande erklärt, seine Verbindlichkeit zu erfüllen oder wenn schließlich die exekutive Durchsetzung erfolglos bleibt. Der Schaden besteht dann im endgültigen Verlust des Leistungsanspruches (Koziol Haftpflichtrecht2 I 319; Schubert in Rummel ABGB Rz 3 zu § 1489; Schwimann/Mader ABGB Rz 10 zu § 1489; Klang VI, 636; Ehrenzweig II/1, 78 f; JBl 1986, 108). Dieser Rechtsansicht hat sich der erkennende Senat bereits in der Entscheidung 8 Ob 1650/91 vom 28.11.1991 ausdrücklich angeschlossen.

Im vorliegenden Falle hat der Beklagte nicht erklärt, daß er zur Erfüllung seiner Vertragspflicht gegenüber dem Kläger außerstande sei, er hat vielmehr noch in seinem Schreiben vom 3.3.1986 lediglich behauptet, daß ihn eine Pflicht zur Verschaffung der Tabakverschleißbefugnis gar nicht treffe. Der Kläger war daher mangels Berufung des Beklagten auf die Unmöglichkeit der Leistung in der Geltendmachung seines Leistungsanspruches nicht beschränkt. Die Bekanntgabe seines - allenfalls als weiteres Druckmittel gedachten - Schadenersatzanspruches innerhalb der von ihm dem Beklagten mit 28.2.1986 gesetzten, ihn auch selbst bindenden Frist zur Nachholung der fälligen Leistung am 19.2.1986 hatte noch nicht den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist für diesen Schadenersatzanspruch zur Folge. Es stand ihm vielmehr auch weiterhin die Leistungsklage offen und erst die Undurchsetzbarkeit eines Leistungsurteiles hätte den Eintritt eines Schadens und damit den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist bewirkt. Dem steht mangels gegenteiligen Beweises auch der Umstand nicht entgegen, daß der Kläger offenbar vorsichtshalber als schadensbegrenzende Maßnahme das Mietverhältnis mit dem dritten Bestandgeber einvernehmlich zur Auflösung brachte.

Im Sinne des Standpunktes des Revisionswerbers und entgegen der Ansicht der Vorinstanzen liegt somit eine Verjährung der klagegegenständlichen Schadenersatzansprüche nicht vor. Der Revision war daher Folge zu geben und die Rechtsache an das Erstgericht zur Feststellung der behaupteten Schäden zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.