TE OGH 1992/10/15 8Ob516/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber, Dr.Graf, Dr.Jelinek und Dr.Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Paul Vavrovsky, Rechtsanwalt, 5020 Salzburg, Dr. Franz-Rehrl-Platz 2, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dietmar W*****, gegen die beklagte Partei Ö*****bank AG, *****, vertreten durch Dr.Wilhelm Grünauer, Dr.Wolfgang Putz und Dr.Wolfgang Boesch, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 633.216,-- s.A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 23. November 1990, GZ 4 R 344/89-16, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 10. Oktober 1989, GZ 8 a Cg 16/89-12, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

In Abänderung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses wird das erstgerichtliche Urteil wieder hergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 54.203,60

bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (einschließlich S 5.700,60 Ust. und S 20.000,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 15. Februar 1988 wurde über das Vermögen des Dietmar W***** zu S 20/88 des Landesgerichtes Salzburg das Konkursverfahren eröffnet. In der vorliegenden Anfechtungsklage erhebt der Kläger als bestellter Masseverwalter gegenüber der beklagten Bank ein auf die Anfechtungsgründe der §§ 28 Z 2, 30 Abs 1 Z 1 und 3 und 31 Abs 1 Z 2 KO gestütztes Begehren auf Zahlung von S 633.216,-- s.A. mit folgender Begründung:

Der Gemeinschuldner habe im Jahre 1977 ein Einzelunternehmen für den Handel mit Gabelstaplern gegründet. Daneben habe er in G***** ein Gastlokal betrieben, und hiezu die "***** Dietmar W***** G***** Ges.m.b.H." gegründet. Nach wirtschaftlichen Höhepunkten in den Jahren 1984 und 1985 sei der Gemeinschuldner ab 1986 in erhebliche Schwierigkeiten geraten und habe in diesem Jahr einen Verlust von mehr als S 3 Mio. erlitten. Auch das Betriebsergebnis für das Jahr 1987 laute ähnlich. Es seien offenbar erhebliche Beträge aus dem Maschinenhandelsunternehmen in den Gaststättenbetrieb geflossen, sodaß ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang der beiden Betriebe bestanden habe. Zufolge des Verkaufes von Inventar und Maschinen sei das Unternehmen des Gemeinschuldners spätestens im November 1987 "völlig handlungsunfähig" gewesen. Bereits "von Anfang an" habe eine Überschuldung des Maschinenhandels bestanden. In den gegen den Gemeinschuldner vor dem LG Salzburg geführten Strafverfahren habe der Sachverständige ausgeführt, Ende des Jahres 1987 hätten bei den Banken rund S 11 Mio. an Verbindlichkeiten bestanden, denen nur bescheidene Aktiva gegenübergestanden seien. Daraus gehe klar hervor, daß die Zahlungsunfähigkeit bereits im Jahre 1986 eingetreten sei und der Gemeinschuldner hievon auch Kenntnis gehabt habe. Angesichts dieser Sachlage sei jede im zweiten Halbjahr 1987 vorgenommene Zahlung an einen Gläubiger für alle anderen Gläubiger des Gemeinschuldners nachteilig gewesen. Die beklagte Partei sei mit dem Gemeinschuldner seit mehreren Jahren in Geschäftsbeziehung gestanden. Mit 30.9.1987 habe auf dem Kreditkonto 840-158-184/00/000 ein Debetsaldo von S 614.142,53 bestanden. Manfred E*****, ein Gesellschafter der später gegründeten G***** Handelsges.m.b.H., habe vom Gemeinschuldner verschiedene Maschinen und beinahe sämtliche Einrichtungen und Gebrauchsgegenstände im Büro und in der Werkstätte gekauft und mit 1.10.1987 in Rechnung gestellt erhalten. Der Erwerb durch E***** persönlich sei deswegen geschehen, weil damals die Firma G***** Handelsges.m.b.H., offensichtlich eine Auffanggesellschaft, noch nicht existent und im Handelsregister eingetragen gewesen sei. E***** habe ebenso wie die spätere Gesellschaft eine Bankverbindung mit der beklagten Partei gehabt, die für ihn auch den Ankauf der Gegenstände und Maschinen finanziert und mit ihm und dem Gemeinschuldner vereinbart habe, daß dessen Rechnung in der Form bezahlt würde, daß der Gesamtkaufpreis auf das Kreditkonto des Gemeinschuldners bei der beklagten Bank überwiesen und dadurch der Debetsaldo ausgeglichen werde. Dies sei am 2.10.1988 geschehen, aber aus mehreren Gründen anfechtbar. Befriedigungstauglichkeit liege vor, weil bei Gesamtanmeldungen von mehr als S 11,5 Mio. und einer bei Klageeinbringung vorhandenen Masse von S 151.759,28 jede Vergrößerung derselben auch die Befriedigungsaussichten der Gläubiger erhöhe. Durch die dargestellte Rechtshandlung seien die anderen Gläubiger des Gemeinschuldners benachteiligt worden. Der obengenannte Kontoausgleich sei innerhalb von 6 Monaten vor Konkurseröffnung und zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Gemeinschuldner bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Die Benachteiligungsabsicht habe auch sämtlichen Beteiligten bekannt sein müssen, da sowohl Manfred E***** als auch die beklagte Bank zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung über die finanziellen Verhältnisse des Gemeinschuldners bestens Bescheid gewußt hätten. Überdies habe die beklagte Bank Befriedigung einer Art erlangt, die sie mangels Fälligstellung nicht zu beanspruchen gehabt habe. Es sei für sie auch offensichtlich gewesen, daß der Gemeinschuldner die Absicht gehabt habe, sie vor den anderen Gläubigern zu begünstigen. Der beklagten Partei sei auch als Geschäftsbank die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners bekannt gewesen bzw. hätte ihr bei Erfüllung der Sorgfaltspflichten bekannt sein müssen. Schon im September 1986 seien nämlich intensive Verhandlungen betreffend die Umschuldung des Gesamtobligos des Gemeinschuldners bei der Sparkasse H***** von S 9,1 Mio. geführt worden. Selbverständlich hätten die verantwortlichen Vertreter der beklagten Bank zum damaligen Zeitpunkt auch Kontakte mit jenen der Sparkasse H***** aufgenommen, die Unterlagen besichtigt und schließlich am 16.10.1986 dem Gemeinschuldner mitgeteilt, daß auf Grund der wirtschaftlichen Situation eine Umschuldung nicht möglich sei. Es sei davon auszugehen, daß auch der beklagten Bank auf Grund ihres Kontaktes mit der Sparkasse H***** sowie der einsehbaren Unterlagen und der Schilderungen des Gemeinschuldners selbst schon im September 1986 dessen Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen sei. Hierin liege auch der Grund dafür, daß die Umschuldung schließlich nicht durchgeführt worden sei.

Die beklagte Bank beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor:

Die Konkurseröffnung sei für sie überraschend erfolgt. Sie habe nur eine geringfügige Forderung aus einer anderen Kontoverbindung angemeldet, die anerkannt worden sei. Die wirtschaftliche Entwicklung des Gemeinschuldners sei ihr völlig unbekannt gewesen. Nach den Bilanzen der Jahre 1984 und 1985 habe eine gute Ertragssituation bestanden und dies sei gemeinsam mit einer eingeholten Auskunft auch die Grundlage für die Kreditgewährung im Mai 1986 gewesen. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Verluste in den Jahren 1986/1987 habe die beklagte Bank nicht gekannt, ebensowenig ein Ansteigen der Überschuldung auf angeblich S 8 Mio. Auch eine von der Hausbank Sparkasse H***** eingeholte Auskunft habe keine Hinweise auf Liquiditätsanspannungen oder Zahlungsschwierigkeiten ergeben. Ebensowenig hätten aber Lieferanten unangenehme Erfahrungen mit dem Gemeinschuldner zur Kenntnis gebracht. Die beklagte Bank habe nur von einem teilweisen Verkauf von Geräten und Einrichtungen an Manfred E***** Kenntnis gehabt. Die Übernahme des restlichen Lagers angeblich am 13.11.1987 sei von der beklagten Bank nicht finanziert worden. Mit E***** sei sie auch nicht durch Jahre in Geschäftsverbindung gestanden sondern erst ab Mai 1986. Hiebei habe man nur geringe Umsätze getätigt. Eine besondere Vereinbarung hinsichtlich der Überweisung des gegenständlichen Betrages vom Konto E***** auf das Konto des Gemeinschuldners sei mit der beklagten Bank nicht getroffen worden. Der Kontokorrentvertrag liege außerhalb der Anfechtungsfristen. Die Einstellung in das Kontokorrent sei daher anfechtungsfest. Der Kreditvertrag sei am 30.9.1987 abgelaufen, und nicht mehr verlängert worden, sodaß die beklagte Bank am 2.10.1987 eine fällige, jederzeit klagbare Forderung gehabt habe. Die Deckung sei daher kongruent gewesen. Von einer Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners habe sie nichts gewußt und auch nicht Kenntnis haben müssen. Auch habe sie nicht annehmen müssen, daß der Gemeinschuldner andere Gläubiger benachteiligen wolle. Die Buchung auf dem Konto des Gemeinschuldners stelle keine anfechtbare Rechtshandlung bzw. kein Rechtsgeschäft dar. Ein solches könne nur in dem Kaufvertrag zwischen W***** und E***** gesehen werden. Das Urteilsbegehren könne überdies nur dahin lauten, daß der Masseverwalter gehalten sei, Zug um Zug mit der Leistung der angeführten Beträge die Konkursforderung im gegenständlichen Konkurs in dieser Höhe anzuerkennen, ohne daß es einer weiteren Forderungsanmeldung bzw. Prüfungstagsatzung bedürfe. Zinsen könne der Masseverwalter erst ab der Konkurseröffnung begehren.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in der Hauptsache und in einem Teil des Zinsenbegehrens statt. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der nunmehrige Gemeinschuldner gründete im Jahre 1977 ein Einzelunternehmen für den Handel mit Gabelstaplern und mit Gesellschaftsvertrag vom 9.4.1985 gemeinsam mit seiner damaligen Ehefrau die ***** Dietmar W*****gesellschaft m.b.H. In der Generalversammlung vom 22.7.1987 wurde das Einzelunternehmen in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt und zu deren Geschäftsführer die seit Frühjahr 1987 im Einzelunternehmen angestellte Mathilde G***** bestellt. Mit Gesellschaftsvertrag vom 9.10.1987 gründeten Manfred E*****, Mathilde G***** und Dr.Fritz K***** als Treuhänder für Mathilde G***** die G*****ges.m.b.H., die am 10.11.1987 ins Handelsregister eingetragen wurde. Manfred E***** schied anfangs 1989 als Gesellschafter aus. Das Einzelunternehmen hatte sich zunächst gut entwickelt, im Jahre 1984 gab es einen Gewinn von rund S 512.000,-- und im Jahre 1985 einen solchen von rund S 632.000,--. Schon seit dem Jahre 1982 bestand allerdings eine erhebliche Überschuldung von rund S 1,2 Millionen, Ende 1985 betrugen die gesamten Bankverbindlichkeiten rund S 5.636.000,--. Im Jahre 1986 kam es zu einem massiven wirtschaftlichen Einbruch und einem starken Ansteigen der Bankverbindlichkeiten, die Ende 1986 rund S 7.976.000,-- betrugen. Ein wesentlicher Grund hierfür waren Entnahmen in großem Umfang, die vermutlich der Finanzierung des Gastbetriebes dienten. Mit 24.10.1986 nahm die Hausbank, die S***** Sparkasse - Hauptgeschäftsstelle H*****, eine Zusammenfassung der zahlreichen geführten Kreditkonten auf zwei Konten vor, eines mit einem nun um S 1 Million erhöhten Rahmen von insgesamt S 3,5 Millionen und eines unter Aufstockung mit S 1.848.760,35 auf S 6 Millionen. Für diese damals vollausgenützten Kredite bestanden nur minimale Sicherheiten. Einen ihm übermittelten Globalzessionsvertrag hat Dietmar W***** nicht unterschrieben. Spätestens ab Ende 1986 war seine wirtschaftliche Lage so, daß eine gesicherte Rückzahlung der Verbindlichkeiten nicht mehr gegeben war und wegen der hohen Kreditverbindlichkeiten der Betrieb praktisch keine Erträge mehr abwarf. Mit Vertrag vom 27./30.5.1986 gewährte die nunmehr beklagte Bank dem nunmehrigen Gemeinschuldner einen Barkredit bis zur Höhe von S 600.000,-- mit einer Laufzeit bis zum 30.4.1987. Offenbar wegen gewisser Probleme mit seiner Hausbank führte der nunmehrige Gemeinschuldner um den 8.9.1986 mit der beklagten Bank Gespräche über eine Umschuldung und zwar mit deren Angestellten P*****. Am 15.9.1986 teilte die beklagte Bank dem nunmehrigen Gemeinschuldner die Ablehnung der Umschuldung wie folgt mit: "Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, daß wir Ihre bei der Sparkasse H***** vorgemerkten Kredite nicht übernehmen können. Der Grund liegt darin, daß vom Gesamtfinanzierungsbedarf inkl. Wechselrahmen von S 7 Millionen nur rund 50 % vollwertig besichert werden können. Eine Lagerfinanzierung ohne ausreichende Sicherheit ist für unser Haus nicht möglich." Ein direkter Kontakt der beklagten Bank mit Vertretern der Hausbank H***** hat damals nicht stattgefunden, der Angestellte P***** wurde jedoch vom Gemeinschuldner über die bei seiner Hausbank bestehenden Kredite und ihre Bedeckungsmöglichkeiten informiert. Der Kredit von S 600.000,-- bei der beklagten Bank wurde bis zum 30.4.1987 nicht zurückbezahlt, am 28.4.1987 erfolgte eine Verlängerung um lediglich 2 Monate, weil der Gemeinschuldner keine neuen Unternehmensbilanzen beigebracht hatte. Am 22.6.1987 richtete die beklagte Bank an die Sparkasse H***** das Ersuchen um eine möglichst eingehende Firmenauskunft über den Gemeinschuldner und gab als Anmerkungen an: "Wechselverbindlichkeit S 150.000,--, 1 Abschnitt." Mit 23.6.1987 antwortete die Sparkasse H***** wie folgt:

"Wir stehen mit genannter Firma in Geschäftsverbindung. Umsatztätigkeit zufriedenstellend. Das Unternehmen beschäftigt sich mit dem Verkauf und der Reparatur von Gabelstaplern. Über vorhandenen Liegenschaftsbesitz liegen keine Informationen vor. Unseres Erachtens bewegen sich S 150.000,-- Wechselverbindlichkeit verteilt im Rahmen des Geschäftsumfanges."

Nach den bankinternen Formulierungen bewegt sich ein Kreditnehmer, über den eine solche Auskunft erteilt wird, im unteren Drittel der Bonität. Mit der Auskunft wurde zum Ausdruck gebracht, daß nach der Einschätzung der auskunftgebenden Bank eine Wechselverbindlichkeit von S 150.000,-- nicht in einem Abschnitt, sondern nur verteilt getilgt werden könnte. Da der Gemeinschuldner auch weiterhin der beklagten Bank keine Bilanzen zur Verfügung stellen konnte, wurden die Kreditverlängerungen weiterhin nur monatlich gewährt und zwar vom 25.6.1987 bis 31.7., am 27.7. bis zum 31.8. und zuletzt am 25.8. bis zum 30.9.1987. Zu diesem Zeitpunkt war das Kreditlimit geringfügig überzogen. Mit 17.6.1987 bestanden auf den beiden Konten bei der Hausbank Rückstände in den Tilgungen bzw. Überziehungen von zusammen S 654.519,91, sodaß die Hausbank eine weitere Obligoerhöhung ablehnte und Überweisungsaufträge von zusammen S 150.587,12 nicht mehr durchführte. Ab Mitte 1987 warnte der Vertreter des Gemeinschuldners, Rechtsanwalt Dr.K*****, ersteren davor, weitere Verbindlichkeiten einzugehen, weil dies dann nicht eine fahrlässige, sondern eine betrügerische Krida darstellen würde. Als der Hausbank im November 1987 die Bilanz für das Jahr 1986 vorlag wurden die Kreditkonten gesperrt. In der zweiten Jahreshälfte 1987 dachten Manfred E***** und Mathilde G***** zunächst daran, die "Firma W*****" wegen des guten Kundenstockes weiterzuführen, kamen aber dann zur Überzeugung, daß eine Sanierung unmöglich sei. In der zweiten Septemberhälfte 1987 entschlossen sie sich daher zum Erwerb von Geräten aus der "Firma W*****" und zur Übernahme des Kundenstocks die Firma G*****ges.m.b.H. zu gründen. Manfred E***** war damals bereits Kunde der beklagten Bank und mit deren Angestellten P***** persönlich bekannt. Ebenfalls in der zweiten Septemberhälfte 1987 kam es zu einer Besprechung, an der Manfred E*****, Mathilde G*****, sowie der nunmehrige Gemeinschuldner und dessen Vertreter Rechtsanwalt Dr.K***** teilnahmen. Dabei wurde vereinbart, daß die zu gründende G*****ges.m.b.H. von der "Firma W*****" Geräte kaufen sollte, wobei von Dr.K***** wegen des von ihm bereits vorausgesehenen Konkurses geraten wurde, die Geräte schätzen zu lassen. Möglicherweise deswegen, weil der nunmehrige Gemeinschuldner den Saldo aus dem mit 30.9.1987 ausgelaufenen Kreditvertrag mit der beklagten Bank möglichst bald abdecken wollte, andererseits ein Verkauf an die G*****ges.m.b.H. noch nicht möglich war, weil weder der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen noch eine Eintragung ins Handelsregister geschehen war, vereinbarten der nunmehrige Gemeinschuldner und Manfred E*****, daß dieser persönlich als Käufer auftreten sollte. Zur Finanzierung des Ankaufes setzte sich E***** mit P***** in Verbindung und informierte ihn darüber, daß er diesen Kauf von der Firma W***** beabsichtigt, wobei er ihm auch den Finanzierungsbetrag mitteilte. Am 1.10.1987 wurde zu diesem Zweck bei der beklagten Bank ein Kontokorrentdepotkonto, Kontoinhaber Manfred E*****, eröffnet und diesem und Mathilde G***** die Zeichnungsberechtigung eingeräumt. Mit 1.10.1987 stellte der nunmehrige Gemeinschuldner an Manfred E***** Rechnungen über den Verkauf von Inventar und Geräten (Gabelstaplern usw) im Rechnungswert von S 652.800,-- aus, die den Vermerk "Zahlbar nach Erhalt der Rechnung ohne Abzug. Überweisung auf unser Konto..... bei der *****bank *****" trugen. Verkauft wurden unter anderem Büroeinrichtungen, ein Teil der Werkstätteneinrichtung, insbesondere auch Fernschreiber, Kopiergerät, Schreibmaschinen, Rechenmaschinen und ein Autotelefon. Am 2.10.1987 überwies E***** unter Abzug von 3 % den Betrag von S 633.216,-- auf das Kreditkonto des nunmehrigen Gemeinschuldners bei der beklagten Bank, das dadurch ausgeglichen wurde. Spätestens zur Zeit dieser Überweisung war mit dem Angestellten P***** bereits abgesprochen, wofür diese Überweisung erfolgt und was dafür an E***** verkauft wurde. Zwischen P***** und dem nunmehrigen Gemeinschuldner war vereinbart, daß die Überweisung auf das Kreditkonto des Gemeinschuldners erfolgen wird.

Mit Urteil vom 6.7.1989 wurde der Gemeinschuldner Dietmar W***** rechtskräftig des Vergehens der fahrlässigen Krida schuldig erkannt, weil er ua. in der Zeit von Anfang 1982 bis Ende 1986 fahrlässig seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführte und von Anfang 1987 bis zum 8.10.1987 in Kenntnis bzw. fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger dadurch vereitelte, daß er neue Schulden einging und die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragte.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht den Standpunkt, daß die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO hier vorlägen. Zahlungsunfähigkeit sei gegeben, wenn der Schuldner fällige Forderungen mangels bereiter Zahlungsmittel nicht zu zahlen vermöge und sich die erforderlichen Zahlungsmittel auch nicht alsbald beschaffen könne. Neben den Fälligkeiten seien aber auch die noch nicht fälligen Verbindlichkeiten nach ihrer Größe und Fälligkeit unter Bedachtnahme auf die zu gewärtigenden Einnahmen zu berücksichtigen. Nach diesen Grundsätzen sei der Gemeinschuldner spätestens Ende 1986 zahlungsunfähig gewesen. Auch eine bloße Zahlung wie die vorgenommene Überweisung stelle eine anfechtbare Rechtshandlung dar. Sie sei innerhalb der Frist von 6 Monaten vor der Konkurseröffnung vorgenommen worden. Die Frage, ob die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein hätte müssen, falle in den Bereich der rechtlichen Beurteilung. Der Anfechtungskläger sei beweispflichtig für die Umstände, die den Schluß rechtfertigten, daß dem Gegner die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein habe müssen. Bei einer Bank sei ein strengerer Maßstab als im Durchschnitt anzulegen. Im konkreten Fall seien für den Zeugen P***** als Vertreter der beklagten Bank mehrere Informationen zusammengetroffen, von der jede für sich allein vielleicht nicht, alle zusammen jedoch ausreichten, den Vorwurf des Kennenmüssens zu rechtfertigen. Er habe bereits seit dem Jahre 1986 gewußt, daß das Kreditobligo des Gemeinschuldners bei einem anderen Bankinstitut mindestens S 7 Mio. betragen habe und höchstens zur Hälfte besichert gewesen sei. Ab dem Ablauf der ursprünglichen Kreditdauer sei der Gemeinschuldner nicht in der Lage gewesen, Bilanzunterlagen für das Jahr 1986 beizubringen. Im Juni 1987 habe die beklagte Bank eine Auskunft der Hausbank des Gemeinschuldners erhalten, die schon eine Deckung eines Betrages von S 150.000,-- aus Wechselverbindlichkeiten als nur in Teilbeträgen möglich angesehen habe. Schließlich sei der Zeuge P***** davon in Kenntnis gesetzt worden, daß der Gemeinschuldner praktisch die gesamte Büroeinrichtung und Teile des Warenlagers an eine neu zu gründende Gesellschaft verkaufe.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen mit Ausnahme jener "Zwischen P***** und Dietmar W***** war vereinbart, daß die Überweisung auf das Kreditkonto W***** erfolgen wird", weil hierfür keine Beweisergebnisse vorlägen. Ob diese erstgerichtliche Schlußfolgerung richtig sei, könne aus rechtlichen Gründen vorerst dahingestellt bleiben.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Berufungsgericht aus, sowohl die Frage der Zahlungsunfähigkeit als auch jene der schuldhaften Unkenntnis eines Gläubigers hievon stellten solche der rechtlichen Beurteilung dar und seien daher im Rahmen der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge zu prüfen. Das Erstgericht gehe in ersterer Frage von der eher weiten Auffassung Sprungs und Schumachers aus, in der in JBl 1978, 158 veröffentlichten Entscheidung habe der Oberste Gerichtshof in der Frage der zur Abdeckung seiner Schulden vorhandenen Mittel auf die persönliche Leistungskraft und den Kredit des Schuldners abgestellt und sodann in neueren Entscheidungen ausgesprochen, Zahlungsunfähigkeit setze voraus, daß der Schuldner objektiv generell mangels bereiter Mittel nicht nur vorübergehend außerstande sei, fällige Geldforderungen regelmäßig zu erfüllen; die fallweise oder punktuelle Befriedigung nach der Methode "Loch auf, Loch zu" könne allerdings nicht die Annahme der Zahlungsunfähigkeit verhindern. Dieser Ansicht schließe sich das Berufungsgericht an, weil sie die in der Konkursordnung verwendeten Begriffe der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung (§§ 66, 67 KO) klar unterscheide, während die unter anderem von Schumacher vertretene Auffassung zu einer Verwischung der Grenzen der beiden Begriffe führe. Wenn es nämlich nicht mehr darauf ankomme, ob fällige Schulden vorhanden seien, gehe die Zahlungsunfähigkeit in Wahrheit im Begriff der Überschuldung auf, die aber einerseits nur für juristische Personen als Konkurseröffnungsgrund ausreiche und andererseits etwa in § 31 KO gar nicht vorkomme. Im vorliegenden Falle habe das Erstgericht Feststellungen, aus denen eine Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners zum 2.10.1987 abzuleiten sei, gar nicht getroffen. Es erkläre zwar, daß im November 1987 die Salzburger Sparkasse die Kreditkonten des Gemeinschuldners gesperrt habe, woraus, da dies die Fälligkeit der Kreditschulden nach sich gezogen habe und nennenswerte Aktiva nicht vorhanden gewesen seien, die Zahlungsunfähigkeit abzuleiten sei. Für die Zeit davor stelle das Erstgericht aber lediglich per 24.10.1986 den Schuldenstand des Gemeinschuldners bei der S***** Sparkasse mit S 9,5 Mio. fest, dem nur minimale Sicherheiten gegenübergestanden seien, und weiters, daß spätestens ab Ende des Jahres 1986 die wirtschaftliche Lage des Gemeinschuldners so gewesen sei, daß eine gesicherte Rückzahlung der Verbindlichkeiten nicht mehr möglich erschien und wegen der hohen Kreditverbindlichkeiten der Betrieb praktisch keine Erträge mehr abgeworfen habe. Aus diesen Feststellungen ergebe sich aber in keiner Weise, daß irgendwelche fälligen Forderungen nicht beglichen worden wären. Ohne Zweifel habe der Gemeinschuldner damals noch Kredit bei der S***** Sparkasse gehabt. Überdies lege die Formulierung hinsichtlich der Erträge nahe, daß mit diesen zumindest die Kreditzinsen bezahlt werden konnten. Berücksichtige man, daß die Höhe des Vermögens des Gemeinschuldners zum damaligen Zeitpunkt nicht festgestellt worden und von seiner persönlichen Leistungsunfähigkeit nicht die Rede sei, dann erfüllten die Feststellungen nicht einmal die in JBl 1978, 158 aufgestellten Kriterien für die Zahlungsunfähigkeit. Das Fehlen näherer Feststellungen, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit ableiten ließe, stelle keinen Feststellungsmangel dar, weil auch das Vorbringen des klagenden Masseverwalters die Elemente der Zahlungsunfähigkeit nicht enthalten habe. Ein fehlendes Sachvorbringen könne durch die Anführung der Gesetzesstelle nicht ersetzt werden. Wie sich aus der wiedergegebenen Darlegung in der Klage ergebe, versuche auch der klagende Masseverwalter die Zahlungsunfähigkeit aus der Überschuldung abzuleiten, was aber dem Gesetz nicht entspreche. Das Vorliegen des vom Erstgericht angenommenen Anfechtungsgrundes sei somit mangels ausreichender Behauptungen und Feststellungen zu verneinen. Darauf, ob der beklagten Bank wegen der Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit ein Schuldvorwurf gemacht werden könne, komme es demnach gar nicht an, wenngleich dies unter der Voraussetzung wohl zu bejahen wäre, daß tatsächlich eine Zahlungsunfähigkeit spätestens am 2.10.1987 vorgelegen sei. Somit scheide eine Anfechtung nach § 31 KO aus. Der Tatbestand des § 30 Abs 1 Z 1 KO sei ebenfalls nicht erfüllt, denn nach den Feststellungen sei die Frist für den Kredit bei der beklagten Bank mit 30.9.1987 abgelaufen, sodaß der Gemeinschuldner nach Ablauf dieses Tages den Kredit habe abdecken müssen. Diese Abdeckung durch die Überweisung am 2.10.1987 stelle demnach eine Befriedigung dar, die der Gläubiger der Art und der Zeit nach beanspruchen durfte. Somit seien die beiden weiteren Anfechtungsgründe der §§ 28 Z 2 und 30 Abs 1 Z 3 KO zu prüfen. Wenn auch der klagende Masseverwalter hinsichlich dieser Tatbestände bloß die verba legalia (Benachteiligungsabsicht und Begünstigungsabsicht) verwendet habe, müsse dies doch angesichts der geringen Komplexität dieser Begriffe als noch ausreichend angesehen werden. Eine Anfechtung nach § 28 KO scheide aber schon deshalb aus, weil der klagende Masseverwalter ausdrücklich nur die Überweisung durch Manfred E***** auf das Kreditkonto des Gemeinschuldners anfechte. Nach § 28 KO anfechtbar seien aber nur Rechtshandlungen des Gemeinschuldners selbst. Zu einer solchen werde die Überweisung auch durch die behauptete Anweisung des Gemeinschuldners hiezu aber nicht. Anders liege es im Falle des § 30 Abs 1 Z 3 KO. Hiefür sei eine Befriedigung durch den späteren Gemeinschuldner selbst nicht erforderlich. Ausgehend von seiner Rechtsansicht habe aber das Erstgericht zur Frage der Begünstigungsabsicht und der Kenntnis der beklagten Bank hievon keine Feststellungen getroffen, sodaß sekundäre Feststellungsmängel vorlägen. In diesem Zusammenhang werde auch die vom Berufungsgericht vorerst ausgeklammerte Feststellung Bedeutung gewinnen, zwischen dem Zeugen P***** und dem Gemeinschuldner sei vereinbart gewesen, daß die Überweisung des Kaufpreises durch Manfred E***** auf das Kreditkonto des Gemeinschuldners bei der beklagten Bank erfolgen sollte.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wendet sich der Rekurs des klagenden Masseverwalters mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles. Der Rechtsmittelwerber bringt vor, bei Beurteilung der Frage der Zahlungsunfähigkeit sei eine redliche wirtschaftliche Gebarung des Schuldners zugrundezulegen. Zahlungsunfähigkeit sei gegeben, wenn der Schuldner objektiv mangels bereiter Mittel nicht nur vorübergehend außerstande sei, fällige Geldforderungen regelmäßig zu erfüllen. Trete also ein dauerndes Unvermögen ein, fällige und/oder zukünftig fällig werdende Schulden im wesentlichen zu zahlen, so müsse jedenfalls in rechtlicher Sicht vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ausgegangen werden. Bei Beurteilung dieser Rechtsfrage sei auch die Fortführungsprognose einzubeziehen. Im Falle dieser Einbeziehung sei der Auffassung von Sprung und Schumacher beizupflichten, wonach auch die noch nicht fälligen Verbindlichkeiten nach ihrer Größe und Fälligkeit unter Bedachtnahme auf die zu gewärtigenden Einnahmen bei Beurteilung des Zeitpunktes des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit zugrundezulegen seien. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen sei mit Vertrag vom 9.10.1987 von Mathilde G***** und von Manfred E***** die G***** Ges.m.b.H. gegründet worden, nachdem sie in der zweiten Jahreshälfte 1987 zur Überzeugung gelangt seien, daß eine Sanierung der Firma des Gemeinschuldners unmöglich erscheine. Aus diesem Grunde hätten sich die beiden in der zweiten Septemberhälfte 1987 auch zum Erwerb der noch vorhandenen Geräte und Büroeinrichtungen sowie zur Übernahme des Kundenstockes in die neugegründete Firma entschlossen. Ab Mitte 1987 sei der Gemeinschuldner auch von seinem Vertreter Dr.K***** unter Hinweis auf das Delikt der betrügerischen Krida gewarnt worden, weitere Verbindlichkeiten einzugehen. Dr.K***** habe in der neuen Gesellschaft auch Geschäftsanteile der Mathilde G***** treuhänderisch übernommen. Die Hausbank des Gemeinschuldners habe auf Grund der mit 17.6.1987 bestandenen Rückstände in den Tilgungen bzw. Überziehungen von insgesamt S 654.519,91 weitere Obligoerhöhungen abgelehnt und Überweisungsaufträge von S 150.000,-- nicht mehr durchgeführt. Insgesamt habe das Kreditobligo bei der S***** Sparkasse S 10 Mio. betragen und der Gemeinschuldner sei nicht in der Lage gewesen, hiefür Sicherheiten zu bieten. Auch die erstgerichtliche Feststellung über den massiven wirtschaftlichen Einbruch des Jahres 1986 unter Würdigung der Ausführungen des im Strafverfahren vernommenen Sachverständigen ließen den Schluß zu, daß der Gemeinschuldner spätestens Mitte 1987 zahlungsunfähig und an eine Fortsetzung des Betriebes nicht mehr zu denken gewesen sei, zumal die Bank keine Überweisungsaufträge mehr durchgeführt und die Kreditkonten gesperrt habe und die angestrebte Umschuldung nicht bewilligt worden sei. Schließlich habe der Gemeinschuldner alle vorhandenen Werte an die neugegründete Gesellschaft übertragen. Von einer redlichen wirtschaftlichen Gebarung könne daher ab dem Jahre 1986 nicht mehr ausgegangen werden. Somit sei die angefochtene Rechtshandlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erfolgt und diese habe damals der beklagten Bank auch bekannt sein müssen, sodaß der Anfechtungsgrund des § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO vorliege. Aber auch jener des § 28 Z 2 KO sei gegeben. Wenn eine Rechtshandlung auf Veranlassung und mit Zustimmung des Gemeinschuldners geschehe, so müsse nämlich dieser Tatbestand auch erfüllt sein, wenn diese Rechtshandlung nicht direkt von ihm, sondern z.B. von einem Geschäftsführer ohne Auftrag mit nachträglicher Zustimmung gesetzt werde. Hier sei zwischen dem Gemeinschuldner und dem Zeugen P***** ausdrücklich vereinbart gewesen, daß die nun angefochtene Überweisung auf das Kreditkonto des Gemeinschuldners erfolgen werde. Demnach sei ausgeschlossen, daß diese Rechtshandlung ohne oder gegen den Willen des Gemeinschuldners erfolgt sei, vielmehr habe diesbezüglich Einvernehmen zwischen allen Beteiligten geherrscht, um damit eine Entschuldung bei der beklagten Bank zu erwirken und die Finanzierung der Auffanggesellschaft sicherzustellen.

Der Rekurs ist zulässig und auch gerechtfertigt.

Nach der Anordnung des § 66 Abs 2 KO ist Zahlungsunfähigkeit insbesondere anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen einstellt. Abs 3 leg cit setzt nicht voraus, daß Gläubiger andrängen, und der Umstand, daß der Schuldner Forderungen einzelner Gläubiger ganz oder teilweise befriedigt hat oder noch befriedigen kann, begründet für sich allein nicht die Annahme, daß er zahlungsfähig sei.

Bei Beantwortung der Frage, ob in einem bestimmten Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorlag, handelt es sich um einen Akt der rechtlichen Beurteilung. Nach Lehre und Rechtsprechung ist wesentliches Kriterium für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit ein nicht bloß vorübergehender Mangel des Schuldners an bereiten Zahlungsmitteln derart, daß er fällige Schulden generell nicht mehr bezahlen und sich die erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wird allerdings auch nicht schon dadurch hinausgeschoben, daß es einem unredlichen Schuldner tatsächlich gelingt, sich durch Täuschung neue Kreditmittel von neuen Gläubigern zu verschaffen, deren Rückzahlung ihm unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr möglich ist (SZ 45/57; JBL 1979, 209; 6 Ob 767/80; EvBl. 1982/164 S 521; 7 Ob 744/83 = RdW 1984, 141; SZ 60/207; 7 Ob 526/89 = BA 1989, 922; 7 Ob 655/90; vgl. weiters die in Mohr Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsordnung MGA7 zu § 66 unter E 3 ff abgedruckten E).

In der in SZ 63/124 veröffentlichten Entscheidung des erkennenden Senates vom 28.6.1990, wurden die vorstehenden Rechtsgrundsätze wiederholt und es wurde - im Sinne der berufungsgerichtlichen Rechtsansicht - ausdrücklich darauf verwiesen, daß künftig fällige Verbindlichkeiten (entgegen einem Teil der Lehre: Sprung-Schumacher JBl 1978, 122) bei der Beurteilung der Frage der Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen sind, weil sonst die bei der Überschuldung unsicheren Prognoseelemente eingebracht würden (so auch Harrer, Haftprobleme bei der GmbH, 36 mwN in FN 120, 121, 124) und die schon wegen der strafrechtlichen Konsequenzen notwendige Signalwirkung des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit verloren ginge (so Dellinger in ecolex 1990, 345 FN 42).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes waren im vorliegenden Fall die im Sinne der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nach dem Gesetz geforderten Voraussetzungen für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung gegeben:

Bereits im Jahre 1982 betrug die Überschuldung des Unternehmens des Gemeinschuldners S 1,2 Mio. Die mit Jahresende 1985 in Höhe von rund S 5,6 Mio. bestehenden Bankverbindlichkeiten waren zufolge eines massiven wirtschaftlichen Einbruches bis zum Jahresende 1986 auf rund S 8 Mio. gestiegen. Der Betrieb warf wegen der hohen Kosten dieser Kreditverbindlichkeiten keine Erträge mehr ab. Am 17.6.1987 bestanden bei der Hausbank trotz Kreditüberziehungen Rückstände in der Tilgung der Kredite und die Hausbank führte unter Ablehnung einer weiteren Kreditaufstockung vom nunmehrigen Gemeinschuldner erteilte Überweisungsaufträge über S 150.000,-- nicht mehr durch. Auf Grund dieser Situation sah der nunmehrige Gemeinschuldner, nachdem er von seinem Rechtsvertreter vor der Aufnahme weiterer Verbindlichkeiten gewarnt worden war, weil er hiedurch das Delikt der betrügerischen Krida begehen würde, offenbar die Aussichtslosigkeit der Betriebsfortführung ein und versuchte in der zweiten Septemberhälfte 1987 durch den Verkauf von Büroeinrichtungen wie Fernschreiber, Kopiergerät, Schreib- und Rechenmaschinen, Autotelefon sowie weiters von Werkstatteinrichtungen und Gerätschaften, die Mittel zur Abdeckung der bei der beklagten Bank bestehenden Kontokorrentverbindlichkeit zu erlangen. Die von ihm ausgestellte Rechnung für diesen Verkauf von Inventar enthält nämlich bereits den Vermerk, daß die Zahlung auf sein Konto bei der beklagten Bank erfolgen sollte.

Damit steht aber fest, daß der Gemeinschuldner nicht mehr in der Lage war, selbst fällige Schulden wie eben die Kredittilgungsraten bei seiner Hausbank, rechtzeitig oder wenigstens in absehbarer Zeit zu bezahlen, weil praktisch keine Erträge mehr zu erwarten waren, eine weitere Kreditaufnahme - soweit überhaupt möglich - in dieser Situation für einen redlichen Schuldner jedenfalls ausschied und der Gemeinschuldner bereits selbst Schritte zur Beendigung der Betriebsführung setzte. Anfangs Oktober 1987 im Zeitpunkt des Verkaufes von Betriebseinrichtungen und deren Inrechnungstellung sowie bei der folgenden Überweisung des Kaufpreises durch Manfred E***** auf das Kreditkonto des Gemeinschuldners bei der beklagten Bank lag somit tatsächlich jedenfalls bereits die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners vor. Diese hat der Kläger entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes auch hinreichend behauptet, indem er sich - abgesehen von seiner umfangreichen eigenen Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens - ausdrücklich auf den Inhalt des die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners bereits mit Ende 1986 zugrundelegenden strafgerichtlichen Urteiles und des im Strafverfahren eingeholten Sachverständigensgutachtens berief.

Aber auch die weitere Voraussetzung des vom Kläger geltend gemachten und vom Erstgericht als gegeben erachteten Anfechtungsgrundes des § 31 Abs 1 Z 2 KO, nämlich, daß der beklagten Bank die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners zum Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung bekannt sein mußte, ist zu bejahen.

Ein solches Wissenmüssen ist dem Anfechtungsgegner dann anzulasten, wenn seine Unkenntnis auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruht, wozu schon leichte Fahrlässigkeit genügt (7 Ob 526/89; 1 Ob 632/88; ÖBA 1987, 341; SZ 57/87; SZ 55/65 ua). Ob eine solche Fahrlässigkeit vorliegt, richtet sich nach den dem Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung zur Verfügung stehenden Informationen, die er zumutbarerweise heranziehen konnte, und ihre ordnungsgemäße Auswertung (1 Ob 632/88; SZ 57/87; JBl 1983, 654; SZ 55/65 ua).

Dem hier für die beklagte Bank auftretenden Angestellten P***** war schon im Rahmen des vom Gemeinschuldner vorgenommenen Umschuldungsversuches die damalige Höhe der bei seiner Hausbank bestehenden Verbindlichkeiten und deren mangelnde Besicherung bekanntgeworden, weshalb die beklagte Bank ja auch die vom Gemeinschuldner unter ihrer Beteiligung angestrebte Umschuldung ablehnte. In der Folge war der Gemeinschuldner nicht in der Lage, den bei ihr bestehenden Kredit zum vereinbarten Fälligkeitstermin zurückzuzahlen und ebensowenig, die geforderten Bilanzunterlagen beizubringen. Auch erhielt sie die Auskunft, daß der Gemeinschuldner nicht imstande sei, Wechselverbindlichkeiten von S 150.000,-- in einer Zahlung zu erfüllen. Nachdem sie die Laufzeit ihres Kredites viermal lediglich noch um einen Monat verlängert hatte finanzierte sie schließlich während der letzten Verlängerungsfrist für Manfred E***** - in Wahrheit für die Auffanggesellschaft G*****ges.m.b.H., weshalb nicht nur deren Gesellschafter E***** sondern auch die Gesellschafterin Mathilde G*****, die bisherige Geschäftsführerin des Unternehmens des Gemeinschuldners, hinsichtlich des Kreditkontos Zeichnungsberechtigung erhielt - bereits den Ankauf von zahlreichen Betriebseinrichtungsgegenständen des Gemeinschuldners und zwar wohl auffallender Weise gerade in Höhe von dessen bei ihr bestehenden, nun fällig gestellten Kreditverbindlichkeit. Dabei wußte P***** insbesondere im Zeitpunkt der von Manfred E***** im Auftrage des Gemeinschuldners vorgenommenen Überweisung des Kaufpreises auf dessen Konto bei der beklagten Bank über die Gesamttransaktion voll Bescheid.

Aus allen diesen Umständen, die, wie bereits das Erstgericht zutreffend unterstellte, klar erkennen ließen, daß der Gemeinschuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten keinesfalls mehr imstande war, insbesondere weil eben bereits Liquidierungsmaßnahmen unter Neugründung einer Gesellschaft stattfanden, hätte der Angestellte P***** aber bei gehöriger Sorgfalt jedenfalls den Schluß ziehen müssen, daß der Gemeinschuldner selbst zahlungsunfähig sei. Die von Manfred E***** auf das Konto des Gemeinschuldners geleistete Überweisung des Kaufpreises stellt damit im Sinne des § 31 Abs 1 Z 2 KO eine anfechtbare Rechtshandlung dar, weshalb dem Klagebegehren vom Erstgericht zu Recht stattgegeben wurde.

In Abänderung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses war daher gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO in der Sache selbst zuerkennen und das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.