TE OGH 1992/10/20 4Ob62/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, Wien 9., Schwarzspanierstraße 15/1, vertreten durch Dr.Walter Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Erwin Z*****, Obmann, 2.) Josef W*****, Gewerkschaftsfunktionär, ***** vertreten durch Dr.Heribert Schar und Dr.Andreas Oberhofer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 90.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 11. Mai 1992, GZ 2 R 125/92-8, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 25.März 1992, GZ 17 Cg 45/92-4, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Erstgerichtes wird wiederhergestellt.

Die Klägerin hat den Beklagten zur ungeteilten Hand die mit S 10.272,24 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (davon S 1.712,04 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagten sind Funktionäre der Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten für Tirol und Vorarlberg. Sie gaben an ihre Mitglieder folgendes Rundschreiben heraus:

"Post- und Fernmeldepersonal

Personalausschuß bei der Post- und Telegraphendirektion für Tirol

in Innsbruck; Maximilianstraße Nr.2

Liebe Kolleginnen und Kollegen!

In Harmonie mit der Umwelt ist das E*****-Werk auf Basis pflanzlicher Rohstoffe führend bei der Herstellung biologisch abbaubarer

Waschmittel - Reinigungsmittel

und Kräuter -

Hautpflegeprodukte

Das gesamte Erzeugungsprogramm steht zum Fabrikspreis zur Verfügung.

Bei einer Warenbestellung von mindestens 600 S erhalten Sie kostenlos ein Treuegeschenk, und zwar eine Originalpackung 250 ml Feuchtigkeitslotion, leicht fettend zur Gesichts- und Körperpflege im Wert von S 109 mitgeliefert.

......

Die abgegebenen Bestellungen werden Freitag, den 21.Februar 1992 von

einem Mitarbeiter der Firma P*****-Werk beim Personalausschuß der

Post- und Telegraphendirektion Innsbruck, Maximilianstraße 2, 6010

Innsbruck entgegengenommen.

......

Die bestellte Ware wird durch den Zustelldienst des E*****-Werkes

beginnend ab Montag, dem 9.März 1992, an die jeweiligen Dienststellen

zur Auslieferung gebracht.

......

Wir bitten, diese Aktion durch pünktliches Bestellen bzw Abholen zu unterstützen.

Mit freundlichen Grüßen!

Josef W***** e.h. Erwin Z***** e.h.

Auf den weiteren Seiten des Rundschreibens waren die Angebote und die Preise angeführt; die letzte Seite enthielt einen Bestellschein, auf dem noch einmal auf die Gratislieferung einer Feuchtigkeitslotion zum Preis von S 109 bei einer Bestellung in der Höhe von mindestens 600 S hingewiesen wurde.

Der klagende Wettbewerbsschutzverband begehrt zur Sicherung seines gleichlautenden Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten

a) anzukündigen, daß bei Warenbestellungen in bestimmtem Umfang, insbesondere bei Mindestbestellungen von S 600, kostenlose Prämien (Zugaben), insbesondere ein Treuegeschenk, und zwar 250 ml Feuchtigkeitslotion, mitgeliefert wird;

b) den Einkauf von Waren auf Grund von Sammelbestellungen und den Weiterverkauf dieser Waren an die Besteller anzukündigen und/oder durchzuführen.

Die Ankündigung der Lieferung eines Treuegeschenks im Wert von S 109 verstoße gegen das Zugabengesetz, die Verteilertätigkeit der Beklagten gegen das Tiroler Landesgesetz vom 18.5.1982 LGBl 48 über das Verbot nichtgewerbsmäßiger Verteilertätigkeiten.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrages; sie seien passiv nicht legitimiert. Die Ankündigung des verbilligten Warenbezuges gehe von den einzelnen Unternehmen aus und werde von der Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten lediglich aus Datenschutzgründen mit Adressen versehen und an die einzelnen Gewerkschaftsmitglieder versendet. Zwischen den Mitgliedern der Klägerin und den Beklagten bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Ein Verstoß gegen das zitierte Tiroler Landesgesetz liege nicht vor.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Klägerin sei es nicht gelungen, eine Wettbewerbsabsicht der Beklagten zu bescheinigen; deren Handlungsweise sei vor allem unter dem Gesichtspunkt ihrer Tätigkeit als Gewerkschaftsfunktioäre zu betrachten. Die Absicht, dadurch fremden Wettbewerb zu fördern, sei nur in so geringem Ausmaß gegeben, daß sie gegenüber dem Bestreben der Beklagten, die Interessen der Gewerkschaftsmitglieder zu fördern, völlig in den Hintergrund trete.

Das Rekursgericht verbot den Beklagten, anzukündigen, daß bei Warenbestellungen in bestimmtem Umfang, insbesondere bei Mindestbestellungen von 600 S, kostenlose Prämien (Zugaben), insbesondere ein Treuegeschenk (250 ml Feuchtigkeitslotion) mitgeliefert werde. Den weiteren Sicherungsantrag wies das Rekursgericht ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht nahm nach Einsicht in das eingangs wiedergegebene Rundschreiben als bescheinigt an, daß den Beklagten bei der Aussendung dieser Ankündigung bewußt gewesen sei, dadurch den Wettbewerb des P*****-Werkes gegenüber dessen Mitbewerbern aus der Waschmittel- und Kosmetikbranche zu fördern. Wer den Kauf von Produkten anderer empfehle, handle zweifellos in der Absicht, deren Verkaufschancen auch gegenüber Mitbewerbern zu vergrößern.

Damit hätten aber die Beklagten fremden Wettbewerb durch eigenes Verhalten, wenn auch ohne eigenes wirtschaftliches Interesse, gefördert. Die Ankündigung einer Gratislieferung im Wert von S 109 für den Fall einer Bestellung in der Höhe von mindestens 600 S verstoße gegen § 1 Abs 1 ZugG. Diese Bestimmung sei noch anzuwenden, weil die Ankündigung noch vor dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes am 1.4.1992 ausgesendet wurde. Dieses neue Gesetz enthalte in § 9a UWG ebenfalls ein Verbot unentgeltlicher Zugaben, dessen Ausnahmebestimmungen im wesentlichen mit der bisherigen Rechtslage übereinstimmten; die Wiederholungsgefahr bestehe daher fort. Ein Ausnahmetatbestand im Sinne des ZugG komme nicht in Betracht; die Beklagten hätten sich auch nicht auf einen solchen berufen. Die Beklagten hätten das gesetzwidrige Verhalten der Firma P*****-Werk durch die an die Mitglieder der Gewerkschaft der Post- und Telegraphenbediensteten gerichtete Aufforderung, die Aktion der Firma P*****-Werk zu unterstützen, aktiv gefördert; sie seien daher zur Unterlassung der Ankündigung des Gewährens kostenloser Zugaben verpflichtet.

Ein Verstoß gegen das Tiroler Landesgesetz über das Verbot nicht gewerbsmäßiger Verteilertätigkeit LGBl 1982/48 liege hingegen nicht vor.

Die Beklagten bekämpfen den Beschluß des Rekursgerichtes mit Revisionsrekurs und beantragen, die Entscheidung der zweiten Instanz dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes (zur Gänze) wiederhergestellt werde.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist entgegen der Ansicht des Klägers zulässig. Der Ausspruch der zweiten Instanz, daß der Wert des gesamten Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt (§ 500 Abs 2 Z 1 iVm § 526 Abs 3 ZPO) ist ausreichend. Ein Ausspruch, daß der Wert jedes einzelnen Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt, war nicht erforderlich, weil die beiden in der Klage geltend gemachten, aus demselben Rundschreiben (Blg I) abgeleiteten Haupt- und Sicherungsansprüche jeweils zusammenzurechnen sind, da sie in einem tatsächlichen Zusammenhang im Sinne des § 55 Abs 1 Z 1 JN stehen. Auch liegt eine erhebliche Rechtsfrage vor, weil das Rekursgericht die Frage der Haftung der Beklagten als Teilnehmer an einem Zugabeverstoß unrichtig gelöst hat.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Ob "zu Zwecken des Wettbewerbs", also in Wettbewerbsabsicht gehandelt wurde, ist nach ständiger Rechtsprechung eine Tat- und keine Rechtsfrage (ÖBl 1974, 111 = SZ 47/23; ÖBl 1983, 13; ÖBl 1987, 23; ÖBl 1990, 250; ÖBl 1991, 87 uva). Die Wettbewerbsabsicht muß allerdings nicht das einzige oder auch nur das wesentliche Ziel der Handlung gewesen sein; sie darf nur gegenüber dem eigentlichen Beweggrund nicht völlig in den Hintergrund treten (ÖBl 1972, 40 = SZ 44/116; ÖBl 1983, 9; MR 1990, 69; ÖBl 1990, 18 und 250; ÖBl 1991, 87). Ob das zutrifft oder die (mitspielende) Wettbewerbsabsicht neben anderen Zielen der Handlung noch Gewicht hat, ist als Wertung eine Rechtsfrage, welche auf Grund der zu den konkurrierenden Motiven und Zwecken des Handelnden getroffenen Tatsachenfeststellungen zu beurteilen (MR 1989, 61; MR 1990, 69; ÖBl 1990, 18 und 250; ÖBl 1991, 87).

Bei der Förderung fremden Wettbewerbs wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die Wettbewerbsabsicht nicht vermutet (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 31; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16 EinlUWG Rz 235, 246; ÖBl 1981, 45; ÖBl 1983, 193; ÖBl 1987, 23 ua).

Das Erstgericht war der Ansicht, daß eine (ausreichende) Wettbewerbsabsicht der Beklagten nicht bescheinigt sei; ihre Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, sei nur in so geringem Maß gegeben, daß sie gegenüber dem Bestreben, die Interessen der Gewerkschaftsmitglieder zu fördern und sich für diese einzusetzen, völlig in den Hintergrund trete. Das Rekursgericht erachtete sich an die Feststellung des Erstgerichtes, daß eine Wettbewerbsabsicht nicht bescheinigt sei, nicht gebunden und leitete aus dem Schreiben Beilage I ab, daß den Beklagten bei der Aussendung dieses Schreibens bewußt gewesen sei, dadurch den Wettbewerb der Firma P*****-Werk gegenüber dessen Mitbewerbern zu fördern. Wer den Kauf von Produkten anderer empfiehlt, handle in der Absicht, deren Verkaufschancen auch gegenüber Mitbewerbern zu vergrößern. Diese Ausführungen enthalten keine den Obersten Gerichtshof bindenden, auf der Grundlage eines zur Erforschung des Parteiwillens über die bloße Vorlage der Urkunde hinaus durchgeführten Beweisverfahrens getroffenen Tatsachenfeststellungen über die Wettbewerbsabsicht der Beklagten. Es wurde vielmehr nur eine Urkunde ausgelegt und der aus ihr hervorleuchtende Geschäftszweck allein aus ihrem Text abgeleitet; das aber ist kein Akt der Beweiswürdigung, sondern eine auch noch in dritter Instanz überprübare rechtliche Beurteilung (ÖBl 1991, 87).

Im vorliegenden Fall kommt es jedoch auf die - aus der Veranstaltung

sogenannter "Betriebsaktionen" für Belegschaftsmitglieder im Zweifel

nicht abzuleitende - Absicht der Beklagten, fremden Wettbewerb zu

fördern, gar nicht an: Der hier gemäß Art III Abs 2 WettbDerG noch

anzuwendende § 1 ZugG hatte wohl ein "Handeln im geschäftlichen

Verkehr", nicht aber (wie nunmehr § 9a UWG) ein "Handeln zu Zwecken

des Wettbewerbs" verlangt (zu den vermutlichen Motiven der früheren

Gesetzesverfasser siehe Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 65),

wenngleich das Ankündigen, Anbieten und Gewähren von Zugaben eine

typische Wettbewerbshandlung ist (Baumbach-Hefermehl,

Wettbewerbsrecht16 Rz 3a zu § 1 ZugabeV 1361). Entscheidend ist

daher, ob die Beklagten auf Grund ihrer Mitwirkung an der

beanstandeten Betriebsaktion im Rahmen des Personalausschusses bei

der Post- und Telegraphendirektion für Tirol als Teilnehmer an einem

Zugabenverstoß verantwortlich sind. Bei Rabattverstößen wurde dies in

vergleichbaren Fällen verneint. Adressat des in § 1 Abs 1 des

(aufgehobenen) RabG normierten generellen Rabattverbotes war nach dem

Wortlaut dieser Gesetzesstelle ausschließlich ein Unternehmer

(Koppensteiner aaO 88), der unter den dort genannten Voraussetzungen

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen

Preisnachlaß ankündigte, anbot oder gewährte. Als Teilnehmer an einer

solchen Gesetzesverletzung kamen zwar grundsätzlich auch Dritte, von

dem betreffenden Unternehmer verschiedene Personen in Betracht; wer

sich aber darauf beschränkte, einen gesetzwidrigen Preisnachlaß für

sich selbst zu fordern oder entgegenzunehmen, beging keinen

Rabattverstoß. Eine Haftung des Verbrauchers, dessen Verhalten nach

dem Zweck des Rabattgesetzes nicht mißbilligt wurde, schied daher in

diesem Zusammenhang von vorneherein aus (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 3

zu § 12 RabG 1465; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt Rz 6 zu § 12 RabG

421; SZ 59/118 = ÖBl 1986, 130 = RdW 1986, 368 [Schauer] = MR 1986, H

4, 27 = EvBl 1987/16; auch SZ 61/194; ÖBl 1990, 173 = MR 1990, 105

[Korn] = ecolex 1990, 560).

Dem letzten Verbraucher konnte demnach seine Teilnahme an einem

Rabattverstoß des Unternehmers jedenfalls dann nicht untersagt

werden, wenn er sich darauf beschränkte, einen unzulässigen Rabatt

anzunehmen oder andere Personen auf die Möglichkeit einer solchen

Begünstigung hinzuweisen. Dieses Recht wurde den Verbrauchern auch

dann zugebilligt, wenn sie im Rahmen eines faktischen oder

rechtlichen Zusammenschlusses zu einem Verein, Verband odgl

auftraten, sofern sie sich bei der Wahrung der Verbraucherinteressen

auf die Rolle beschränkten, die den Verbrauchern nach den

Tatbestandsmerkmalen des § 1 Abs 1 RabG notwendigerweise zukam. Auch

das "Aushandeln" von Preisnachlässen oder Sonderpreisen und deren

anschließende Bekanntgabe an die interessierten Mitglieder wurde als

noch im Bereich der notwendigen Teilnahme an den Rabattverstößen der

in Betracht kommenden Unternehmer liegend angesehen

(Baumbach-Hefermehl aaO; Hoth-Gloy aaO; SZ 59/118 = ÖBl 1986, 130 =

RdW 1986, 368 [Schauer] = MR 1986, H 4, 27 = EvBl 1987/16; SZ

61/194).

Für die Teilnahme eines Verbrauchers an einem Zugabenverstoß kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Auch Adressat des Zugabenverbotes nach § 1 ZugG war ausschließlich ein Unternehmer, mag dieses Verbot auch für sämtliche Wirtschaftsstufen, also zB zwischen Herstellern und (Groß-)Händlern, gegolten haben (was unter den geänderten Voraussetzungen des § 9a UWG auch jetzt noch zutrifft). Die Zielsetzungen des ZugG und des RabG waren nicht so unterschiedlich, daß es gerechtfertigt erscheinen könnte, die Mitwirkung von Verbrauchern (und Zusammenschlüssen von Verbrauchern) an Zugabenverstößen anders als bei Rabattverstößen zu beurteilen. Für das Verbot von Rabatten war neben anderen Gesetzeszwecken entscheidend gewesen, daß solche Nachlässe wegen ihrer Werbekraft geeignet sind, den Kaufentschluß des Publikums in unsachlicher Weise zu beeinflussen (Koppensteiner aaO 79). Als tragender Grund des ZugG für die Zwecke moderner Rechtsanwendung war aber gleichfalls die Verhinderung von Preisverschleierungen und die Versachlichung der Kaufentscheidung angesehen worden (Koppensteiner aaO 64 unter Berufung auf Baumbach-Hefermehl aaO Rz 5 ff vor § 1 ZugabeV 1352 f; zur rechtspolitischen Begründung des Zugabenverbots s nunmehr Kucsko, ecolex 1992, 709 ff [710]). Berücksichtigt man ferner, daß das RabG eine Ungleichbehandlung der Kunden durch Gewähren von Sonderpreisen oder Preisnachlässen verhindern wollte, die im Endergebnis den nicht bevorzugten Teil der Konsumenten belasteten (Koppensteiner aaO 80), Lehre und Rsp aber dennoch das bloße Fordern und Entgegennehmen eines Rabattes durch einen begünstigten Verbraucher nicht als zu mißbilligende Teilnahme an dem Rabattverstoß angesehen haben, so muß dies umso mehr für eine Teilnahme an einem Verstoß gegen das ZugG gelten, welcher ausschließlich darin besteht, daß Vereine, Verbände sowie sonstige in bloßer Wahrung von Verbraucherinteressen tätige Personen auf eine günstige Kaufgelegenheit hinweisen, die (hier: fakultativ) auch mit dem Gewähren einer Zugabe verbunden ist. Daß die Beklagten bei der Ankündigung dieser Kaufgelegenheit auch in Verfolgung der Interessen des beteiligten Unternehmens gehandelt hätten (vgl OLG München GRUR 1965, 197), ist nicht hervorgekommen. In ihrer Aufforderung, die Aktion durch pünktliches Bestellen und Abholen zu unterstützen, ist eine solche Teilnahme nicht zu sehen; damit sollten offensichtlich nur organisatorische Schwierigkeiten bei der Warenauslieferung über die einzelne Dienststelle vermieden werden.

Dem Revisionsrekurs ist daher Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78, 402 EO, §§ 40, 50 ZPO.