TE OGH 1992/10/21 13Os103/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Oktober 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden sowie und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Kuch, Dr.Massauer und Dr.Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Schützenhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred L***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1, 130, zweiter Fall, und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 15.Juli 1992, GZ 39 Vr 1.421/92-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiß, und des Verteidigers Dr.Mayrhofer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred L***** wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen, ebenso wie der Beschluß über den Widerruf einer bedingten Strafnachsicht (§ 494 a Abs. 1 Z 4 StPO), unberührt bleibt, im Ausspruch über die gewerbsmäßige Begehungsweise der dem Angeklagten zur Last liegenden Einbruchsdiebstähle und -diebstahlsversuche, demgemäß auch im Qualifikationsausspruch nach dem § 130, zweiter Fall, StGB sowie im Strafausspruch (jedoch mit Ausnahme des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben. Gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Manfred L***** wird für das ihm nach den unberührt gebliebenen Teilen des Schuldspruchs weiterhin zur Last liegende Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB gemäß dem § 129 StGB zu 1 (einem) Jahr Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Manfred L***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1, 130, zweiter Fall, und 15 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt. Gleichzeitig sprach der Gerichtshof mit (unangefochten gebliebenem) Beschluß den Widerruf einer bedingten Strafnachsicht von 8 Monaten aus (§ 494 a Abs. 1 Z 4 StPO).

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat der Angeklagte in der Zeit zwischen 20. und 25.Mai 1992 in Innsbruck im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Christian I***** fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbrüchen eine fortlaufende Einnahme zu veschaffen, nachgenannten Personen

I. weggenommen, und zwar:

1. der Margit H***** Alkoholika unerhobenen Wertes, Zigaretten unerhobenen Wertes, sowie Bargeld in der Höhe von ca. 300 S nach Einschlagen einer Scheibe und Einsteigen in das "Sport-Buffet";

2. Verantwortlichen der Firma "S***** AG" diverses Werkzeug sowie Werbefeuerzeuge und sonstige Gebrauchsgegenstände unerhobenen Wertes durch Aufbrechen von fünf Baucontainern;

3. Verantwortlichen der Firma "U*****" Alkoholika, Werkzeug und Gebrauchsgegenstände im Gesamtwert von ca. 1.000 S nach gewaltsamem Eindringen in ein Polier- und Architektenbüro;

4. einem Unbekannten Lebensmittel und Alkoholika unerhobenen Wertes nach Einsteigen durch das Fenster eines Baucontainers;

II. wegzunehmen versucht, und zwar:

1. Bargeld, Wertgegenstände, Lebensmittel und Alkoholika unerhobenen Wertes dem Peter M***** nach gewaltsamem Eindringen in seinen Kiosk am Rapoldipark;

2. mehreren Unbekannten Lebensmittel und Alkoholika unerhobenen Wertes nach Aufbrechen mehrerer Bauwagen, Baulagerräume und Baucontainer.

Nur die Annahme der Qualifikation nach dem § 130, zweiter Fall, StGB bekämpft der Angeklagte unter ziffernmäßiger Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe der Z 5, 5 a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde.

Die Subsumtionsrüge ist begründet:

Gemäß dem § 70 StGB begeht eine Tat gewerbsmäßig, wer in der Absicht handelt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Für einen gewerbsmäßigen Diebstahl ist die Tendenz des Täters wesentlich, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende, d.h. regelmäßige oder zumindest für längere Zeit (und nicht bloß für einen bestimmten Anlaß) wirksame Einkommensquelle zu erschließen.

Diese Voraussetzungen lagen aber, wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt, gegebenenfalls nicht vor. Denn nach den im Urteil getroffenen Tatsachenfeststellungen wollten der Beschwerdeführer und der abgesondert verfolgte Christian I*****, die sich zuletzt in Linz aufgehalten hatten, in Vorarlberg Arbeit suchen und fuhren zu diesem Zwecke am 19.Mai 1992 mit der Bahn zunächst nach Innsbruck, weil ihre Barschaft für eine Fahrkarte nach Vorarlberg nicht ausreichte (US 6). Nach dem Verbrauch des restlichen Bargeldes von 150 S beschlossen die Angeklagten, sich durch die bis zu ihrer Festnahme am 25.Mai 1992 fortgesetzte Begehung von Einbruchsdiebstählen in Baucontainer, Bauwagen und Baulagerräume (US 6, 7) die nötigen Mittel zur (unverzüglichen) Weiterreise nach Vorarlberg zu verschaffen und aus der Diebsbeute (bis dahin) ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (US 11). Dies reicht aber nicht aus, um in rechtlicher Hinsicht annehmen zu können, daß die Absicht der Täter auf die Erzielung fortlaufender Einnahmen im Sinne eines wiederkehrenden Mittelzuflusses gerichtet war (11 Os 9/80). Verläßliche Konstatierungen in dieser Richtung hätten auf Grund der Aktenlage auch gar nicht getroffen werden können, zumal sich der Beschwerdeführer darauf berief, er habe sich angesichts der schlechten Arbeitsmarktsituation auf dem Bausektor in Linz und Umgebung in Vorarlberg bessere Verdienstmöglichkeiten erhofft (S 38).

Das Erstgericht unterstellte sohin die dem Beschwerdeführer angelasteten Diebstähle und Diebstahlsversuche zu Unrecht (auch) der Qualifikation des § 130, zweiter Fall, StGB. Der Schuldspruch war daher entsprechend zu korrigieren.

Bei der damit notwendig gewordenen, nunmehr nach dem § 129 StGB vorzunehmenden Strafneubemessung waren die einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall des Angeklagten, die Tatwiederholung und die Begehung mit einem Komplizen erschwerend; als mildernd konnte hingegen das umfassende und reumütige Geständnis, die teilweise Zustandebringung der Diebsbeute und der Umstand gewertet werden, daß es teilweise beim Versuch geblieben ist.

Eine Freiheitsstrafe von einem Jahr entspricht der unrechtsbezogenen Täterschuld (§ 32 StGB).

Damit ist die Berufung des Angeklagten gegenstandslos.

Der Beschluß über den Widerruf der dem Angeklagten zu AZ 15 E Vr 466/88 des Kreisgerichtes Steyr gewährten bedingten Strafnachsicht von 8 Monaten (§ 43 a Abs. 2 StGB) konnte unberührt bleiben, weil die Voraussetzungen hiefür (§ 53 Abs. 1 StGB) auch unter Berücksichtigung der vorgenommenen Urteilsabänderung weiterhin vorliegen (vgl. 13 Os 11-13/90 u.a.).

Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.