TE OGH 1992/10/21 9ObA140/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Christian Kleemann und Mag.Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** H*****, Angestellte, *****, vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei G***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wegen S 9,664.625,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Februar 1992, GZ 32 Ra 17/92-36, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20. Oktober 1991, GZ 7 Cga 1528/88-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird im Rahmen der geltendgemachten Nichtigkeit zurückgewiesen.

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Abgesehen davon, daß bereits das Berufungsgericht das vorliegen des behaupteten Nichtigkeitsgrundes verneint hat, so daß eine neuerliche Geltendmachung dieser Anfechtung im Revisionsverfahren ausgeschlossen ist (vgl. SZ 59/169; SZ 54/190; RZ 1976/110; 9 Ob A 149/92; 9 Ob A 264/89; 9 Ob A 250/89 sowie die Judikaturkette in GMA ZPO14 § 503 E 3 und 4), ist es für die Entscheidung völlig ohne Belang, ob der Geschäftsführer der Beklagten ein Restaurant betreibt oder nicht.

Der geltend gemachte Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, mit dem die Revisionswerberin im wesentlichen in unzulässiger Weise lediglich die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft, ist ebenfalls nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO). Eine bereits vom Berufungsgericht verneinte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann überdies nach ständiger Rechtsprechung nicht neuerlich mit Revision als Mangel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (RZ 1992/57; RZ 1989/16; SZ 62/88; ÖBl 1984, 109 uva).

Im übrigen hat das Berufungsgericht die entscheidende Frage, ob die Entlassung der Klägerin berechtigt erfolgte, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin, der erhobene Anspruch sei mangels Geltendmachung binnen vertraglicher 6-Monatsfrist verfallen und die Entlassung der Klägerin sei wegen Verletzung des Devisengesetzes zu Recht ausgesprochen worden, entgegenzuhalten:

Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf die gesetzliche und "freiwillige" Abfertigung nicht erst am 9. November 1989 geltend gemacht, sondern bereits in ihrer am 26. Februar 1988 beim Erstgericht eingelangten Klage. Da sie am 4. September 1987 entlassen wurde, hat sie dadurch die vertragliche 6-Monatsfrist zur Geltendmachung ihrer Ansprüche ungeachtet deren Fälligkeit jedenfalls gewahrt. Der Nichtanwendbarkeit der vertraglichen Verfallsklausel steht auch nicht entgegen, daß die Klägerin hinsichtlich dieser Ansprüche vorerst nur ein Eventualbegehren gestellt hat, da auch ein Eventualbegehren mit der Klageeinbringung Gerichtsanhängigkeit und mit der Zustellung der Klage Streitanhängigkeit bewirkt (vgl. Fasching ZPR2 Rz 1133, 1173 ff), so daß dadurch auch die materiell rechtlichen Wirkungen insbesondere einer vertraglich vorgesehenen "schriftlichen Geltendmachung" eingetreten sind.

Hinsichtlich der Berechtigung der Entlassung ist nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen davon auszugehen, daß die Beklagte ihre Vorwürfe entweder nicht beweisen konnte oder den Vorfällen nicht das Gewicht eines Entlassungsgrundes zukommt. Dies ist insbesondere beim Vorwurf der Verletzung des Devisengesetzes der Fall. Nach den Feststellungen war es bei der Beklagten üblich, daß maßgebliche Mitarbeiter eines ungarischen Außenhandelsunternehmens unter anderem mit Goldmünzen beschenkt wurden. So hatte die Klägerin etwa schon im Jahre 1983 im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten in Ungarn eine Goldmünze an eine ungarische Kontaktperson zu übergeben. Zum Überreichen der Goldmünzen hatte die Beklagte sogar eine eigene Schmuckschatulle mit aufgedrucktem Firmenemblem herstellen lassen.

Im Laufe ihrer Tätigkeit hatte die Klägerin solchermaßen verschiedene, auch ausländische Goldmünzen zu Geschenkzwecken gekauft, um sie in Ungarn Kontaktpersonen, Kunden oder wichtigen Persönlichkeiten des Pharmabereiches im Namen der Beklagten zu übergeben. Eine private Verwendung oder Bereicherung konnte nicht festgestellt werden. Soweit die Klägerin daher beim Erwerb ausländischer Goldmünzen und deren Verbringung ins Ausland devisenrechtliche Bestimmungen verletzte, kann ihr das von der Beklagten nunmehr nicht als Vertrauensunwürdigkeit im Sinne des § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG angelastet werden, da dies festgestelltermaßen mit Wissen und Willen des Geschäftsführers der Beklagten geschah. Soweit die Revisionswerberin in ihrer Rechtsrüge von einem gewünschten und nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist die Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 393 Abs 4 und 52 Abs 2 ZPO begründet.