TE OGH 1992/10/22 1Ob591/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Warta, Dr. Schlosser und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Werner S*****, 2. Ingrid S*****, beide wohnhaft *****, vertreten durch Dr. Leo Kaltenbäck, Dr. Elisabeth Simma, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Teja K*****, vertreten durch Dr. Erwin Gstirner, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 405.411,-- samt Anhang, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 5. Mai 1992, GZ 5 R 282/91-48, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 13. September 1991, GZ 11 Cg 309/88-40, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Begründung:

Franz S***** war Eigentümer der Liegenschaft EZ 233 KG L***** Grundstück 548/9 mit einer Fläche von ca. 1088 m2. Auf diesem Grundstück befindet sich das Haus G*****straße 282 sowie eine an dieses Haus angebaute Tankstellenanlage. Der Erstkläger war Mieter des Hauses, das er sowohl für gewerbliche als auch für private Zwecke nutzte. Die Tankstelle war an die ***** B*****-AG in Bestand gegeben. Die Liegenschaft war mit Pfandrechten zugunsten der ***** Sparkasse D***** (Höchstbetragspfandrechte 12,4 Mill. S, Darlehensforderungen 9,4 Mill. S) und der ***** V*****bank (4,3 Mill. S) als Nebeneinlage belastet. Auf der Liegenschaft waren weiters das Bestandrecht der ***** B*****-AG und deren Vorkaufsrecht verbüchert.

Die Kläger erfuhren, daß Franz S***** die Liegenschaft verkaufen wolle oder müsse. Sie befürchteten, daß sie ihr Mietrecht verlören. Sie waren daher bestrebt, das Teilgrundstück, auf dem sich das Haus befand, zu kaufen. Den Klägern fehlten aber die hiefür erforderlichen Mittel. Nachdem sich eine vorerst ins Auge gefaßte Finanzierung des Kaufes als undurchführbar erwiesen hatte, wendeten sich die Kläger an den Beklagten. Der Erstkläger teilte dem Beklagten mit, er wolle die Grundfläche von ca. 300 m2 mit dem Haus erwerben. Die Kläger beauftragten den Beklagten, er solle mit Banken Gespräche über die Finanzierung des Kaufes führen und einen Kaufvertrag errichten. Der Beklagte setzte sich mit den Pfandgläubigern in Verbindung und erhielt deren Zusage, daß die Lastenfreistellung des abzutretenden Grundstücksteiles gegen Bezahlung des Betrages von S 1,5 Mill. möglich sei. Auch die ***** B*****-AG stimmte der Abtrennung des Teilgrundstückes zu. Im Hinblick auf die große Belastung der Liegenschaft durch Pfandrechte befürchtete der Beklagte finanzielle Probleme, sodaß die Liegenschaft von den Klägern nicht mehr erworben werden könne, weshalb er eine rasche Kaufabwicklung beabsichtigte. Baumaßnahmen mit baurechtlichen Veränderungen waren nicht vorgesehen. Am 6.6.1986 wurde vom Beklagten der sowohl von den Klägern als auch vom Verkäufer unterfertigte Kaufvertrag über das aufgrund eines Teilungsplanes zu ermittelnde, lastenfrei abzuschreibende Teilgrundstück von ca. 300 m2, auf dem sich das Haus G*****straße 282 befindet, gegen einen Kaufpreis von S 1,5 Mill. errichtet. Dieser Kaufpreis war spätestens am 7.7.1986 zu Handen des Beklagten fällig. Die Rechtswirksamkeit des Vertrages war bedingt, daß die zur Bezahlung des Kaufpreises erforderliche Kreditgewährung von den Klägern erreicht werde. Punkt IX des Vertrages lautet: „Dieser Kaufvertrag ist aufschiebend bedingt durch allfällig behördliche Genehmigungen, sei dies nun die Zustimmung durch die Grundverkehrsbezirksbehörde oder Ausstellung einer Negativbescheinigung durch dieselbe.“ Die Grundverkehrskommission des Gerichtsbezirkes D***** erklärte bescheidmäßig, daß das Rechtsgeschäft nicht ihrer Zustimmung bedürfe. Die Kläger beantragten am Tage der Errichtung des Kaufvertrages bei der Volksbank M***** die Einräumung eines Kredites, der auf einer Liegenschaft der Mutter der Zweitklägerin und auf dem neu zu bildenden Grundstück der Kläger hypothekarisch sichergestellt werden sollte. In Bewilligung des Kreditantrages wurde an den Beklagten am 1.8.1986 der Betrag von S 1,7 Mill. überwiesen. Davon leitete der Beklage am selben Tag den Betrag von S 1,500.000,-- an die ***** Sparkasse zwecks Lastenfreistellung weiter. Später erhielt der Beklagte von der Volksbank M***** einen weiteren Kreditbetrag von S 100.000,-- überwiesen.

Am 27.8.1986 erstellte der vom Beklagten beauftragte Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen Dipl. Ing. Klaus W***** den Lageplan für die Teilung des Grundstückes 548/9 in die Grundstücke 548/9 und 548/11, letzteres mit einer Fläche von 299 m2. Diesen Teilungsplan brachte Dipl. Ing. Klaus W***** am 25.9.1986 bei der Marktgemeinde F***** gemäß § 35 Stmk. ROG mit dem Ersuchen um Zustimmung zur grundbücherlichen Teilung des Grundstückes 548/9 ein. Der Beklagte wurde zwecks Genehmigung bei dieser Marktgemeinde vorstellig, diese nahm aber zur Bewilligung der Teilung des Grundstückes eine ablehnende Haltung ein. Eine bescheidmäßige Erledigung erfolgte zwar nicht, die Marktgemeinde F***** stellte aber die Vermessungsurkunde Dipl. Ing. Klaus W***** unter Anschluß eines Gutachtens der Ortsplanerin mit dem Bemerken zurück, daß die Zustimmung zur beabsichtigten Teilung versagt werden müsse. Aus diesem Grund erwog der Beklagte, daß die Kläger anstelle des Teilgrundstückes ins gleichteilige Alleineigentum einen nach Parifizierung sich ergebenden Miteigentumsanteil in Wohnungseigentum erwerben sollten. Dies teilte der Beklagte dem Erstkläger mit Schreiben vom 8.1.1987 mit. Er fügte bei, daß sich die Kläger mit einer solchen Vertragsänderung bereits einverstanden erklärt hätten. Der Erstkläger teilte darauf dem Beklagten mit Schreiben vom 15.1.1987 mit, daß er „mit einer Auflösung des Objektes in Wohnungseigentum“ nicht einverstanden sei, er bestehe darauf, daß der Beklagte den Kaufvertrag so durchführe, wie er abgeschlossen worden sei, sonst werde er vom Kauf zurücktreten. In einem am 29.1.1987 zwischen dem Erstkläger und dem Beklagten geführten Gespräch bekundete der Kläger Rücktrittsabsichten, der Beklagte bemühte sich sodann um die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Am 11.3.1987 kam es zu einer erneuten Besprechung zwischen dem Erstkläger und dem Beklagten. Der Beklagte diktierte in Anwesenheit des Erstklägers folgenden Aktenvermerk: „Entgegen der ursprünglichen Zusage, den Kaufvertrag S*****-S***** dahingehend abzuändern, daß die kaufgegenständliche Liegenschaft in ihrer Gesamtheit, sohin einschließlich des nicht kaufgegenständlichen Teiles (Tankstelle) in Wohnungseigentum aufgelöst wird und anstelle des kaufgegenständlichen Trennstückes hinsichtlich desselben eine neue Einlagezahl zu gründen gewesen wäre, der sich nach entsprechender Parifizierung ergebende Miteigentumsanteil der Gesamtliegenschaft, mit welchem Wohnungseigentum hinsichtlich des kaufgegenständlichen Hauses verbunden werde, verkauft wird, beabsichtigen die Ehegatten S***** laut ihrem Schreiben vom Jänner 1987, den Kaufvertrag in seiner geänderten Form nicht mehr zuhalten zu wollen. Es ist daher Herr S***** davon in Kenntnis zu setzen, daß der Kaufvertrag aufzuheben ist und müßte der bereits bezahlte Kaufpreisschilling durch die ***** Sparkasse rücküberwiesen werden. Die Kosten der Vertragserrichtung und der Kreditabwicklung werden von den Ehegatten S***** getragen. Hinsichtlich der Zinsen des an Herrn S***** bereits bezahlten Kaufpreises werden sich die Vertragsteile selbst ins Einvernehmen setzen und beabsichtigt Herr S***** diesbezüglich eine Aufrechnung auf den vereinbarten Mietzins vorzunehmen. Ferner wäre noch jedenfalls zum Nachweis gegenüber dem Finanzamt wenn möglich ein Aufhebungsvertrag zu errichten.“

Die Kläger begehren den Zuspruch des Betrages von S 405.411,-- samt Anhang. Zur grundbücherlichen Durchführung des Teilungsplanes sei die Genehmigung durch die Marktgemeinde F***** erforderlich gewesen. Der Beklagte hätte wissen müssen, daß aufgrund der Gesetzeslage eine solche Teilung nicht bewilligt werden wird. Der Beklagte habe die Kläger völlig unsachgemäß beraten, er hätte ihnen vom Abschluß des Kaufvertrages abraten müssen. Aus diesem Grund hätte auch die Darlehensaufnahme unterbleiben sollen. Der Beklagte habe ein unüblich kurzes Zahlungsziel in den Kaufvertrag aufgenommen. Er hätte die Bezahlung des Kaufpreises von der grundbücherlichen Einverleibung abhängig machen sollen. Vor Überweisung des Kaufpreises hätte sich der Beklagte überzeugen müssen, ob der Kaufvertrag überhaupt durchführbar sein werde. Die Schaffung von Wohnungseigentum sei rechtlich nicht möglich gewesen. Der Erstkläger habe nach Rücksprache mit einem Rechtsanwalt seine Zustimmung dazu nicht erteilt und die Rückabwicklung des Vertrages begehrt. Anläßlich der Aufnahme des Aktenvermerkes vom 11.3.1987 habe der Beklagte seiner anwaltlichen Aufklärungs- und Belehrungspflicht nicht entsprochen. Der Höhe nach brachten die Kläger vor, die Arbeit des Beklagten sei wertlos gewesen, er hätte das Honorar von S 120.000,-- nicht einbehalten dürfen. Der Beklagte habe nach Rückabwicklung an die Volksbank M***** insgesamt den Betrag von S 1,599.720,50 überwiesen. Auf dem Kreditkonto der Kläger blieb aber ein Betrag von S 353.917,-- per 7.7.1987 aushaftend, der sich durch weiterführende Zinsen und Spesen auf S 405.411,-- erhöht habe. Der auf dem Kreditkonto nach erfolgter Rückabwicklung durch den Beklagten verbliebene Sollsaldo samt weiter anlaufenden Zinsen und Spesen stelle jedenfalls den Schaden dar, den die beiden Kläger aus Verschulden des Beklagten erlitten hätten.

Der Beklagte wendete ein, er habe die Kläger ausreichend über die Folgen der Fremdfinanzierung belehrt, die Bezahlung des Kaufpreises sei dringlich gewesen, sie sei nach Zusicherung der Lastenfreistellung erfolgt. Der Termin für die Bezahlung des Kaufschillings sei von den Parteien des Kaufvertrages vereinbart gewesen. Gesetzliche Bestimmungen wären der Teilung des Grundstückes nicht entgegengestanden. Die Ansicht der Marktgemeinde F***** sei unrichtig. Der Beklagte habe mit den Klägern die Möglichkeit der Errichtung von Wohnungseigentum besprochen. Dem hätten die Kläger vorerst zugestimmt, später hätten sie dies abgelehnt und auf gewerberechtliche Schwierigkeiten, solchen bei Rückzahlung des Kredites sowie auf Wünsche der Hypothekarschuldnerin hingewiesen. Sie hätten den Beklagten ersucht, die bestmögliche Auflösung des Kaufvertrages herbeizuführen. Aus diesem Anlaß hätten sie auch bestätigt, die dem Beklagten entstandenen Kosten zu übernehmen. Der Beklagte habe über die Verwendung des Betrages von S 1,8 Mill. ordnungsgemäß Rechnung gelegt. Die Mietzinsersparnis nach Abschluß des Kaufvertrages müßten sich die Kläger im Wege des Vorteilsausgleiches anrechnen lassen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, der Beklagte habe den Erstkläger darauf hingewiesen, daß die Bezahlung der Miete für die Werkstätte von ca. S 6.000,-- monatlich zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten in finanzieller Hinsicht günstiger sei als die Kreditraten. Der Erstkläger habe aber erklärt, daß die finanziellen Mittel für die Rückzahlung des Kredites zur Verfügung stünden. Der Beklagte habe das Kaufgeschäft deshalb so schnell abwickeln wollen, weil er befürchtete, daß der Verkäufer aufgrund seiner hohen Überschuldung Probleme bekommen könne. Er habe in Erwägung gezogen, daß, hätte sich der Ankauf länger hingezogen, Gefahren in finanzieller Hinsicht auf seiten des Verkäufers auftreten könnten, sodaß die Kläger die Liegenschaft letztlich nicht hätten zu Eigentum erwerben können. Bei den Gesprächen mit der Marktgemeinde F***** sei der Erstkläger anwesend gewesen. Der Beklagte habe den Erstkläger über die Begründung von Wohnungseigentum aufgeklärt und ihm auch erklärt, daß dies für ihn einen Vorteil darstellen könne, weil die Finanzierungsmöglichkeiten günstiger wären. Man könnte etwa den Dachboden separat parifizieren und diesen sodann vermieten oder verkaufen. Mit der Begründung von Wohnungseigentum seien die Kläger zunächst einverstanden gewesen. Der Beklagte habe dazu auch die Zustimmung des Verkäufers der Pfandrechtsgläubiger und der ***** B*****-AG eingeholt. Bei dem Gespräch zwischen dem Erstkläger und dem Beklagten am 29.1.1987 habe der Erstkläger seine Rücktrittsabsichten mit gewerblichen Schwierigkeiten und dem Umstand begründet, daß die Schwiegermutter aus der Haftung des Kredites herauskommen wolle. Am 11.3.1987 habe der Beklagte mit dem Erstkläger auch die Kostenfrage erörtert und diese Kosten mit S 120.000,-- pauschaliert und auch erklärt, daß er somit noch S 50.000,-- erhalten würde. Damit sei der Erstkläger einverstanden gewesen.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Kläger hätten das bestehende Haus erhalten wollen, um den Weiterbestand der Werkstätte zu erreichen. Wegen der beabsichtigten raschen Abwicklung seien sich die Streitteile einig gewesen, daß offensichtlich der zweifellos langwierige Verwaltungsweg nicht bestritten, vielmehr die Auflösung des Vertrages in Wohnungseigentum hätte stattfinden sollen. In diesem Fall wäre eine Teilung nicht notwendig gewesen. Wohnungseigentum hätte begründet werden können. Zu dieser in Aussicht genommenen Möglichkeit sei es jedoch deshalb nicht mehr gekommen, weil der Beklagte über Auftrag der Kläger, die aus dem Geschäft aussteigen wollten, die Rückabwicklung durchgeführt und die Aufhebung des Kaufvertrages erreicht habe. Auf die Willensbildung der Kläger habe der Beklagte keinen Einfluß gehabt. Er habe diese auch nicht beeinflussen können. Wenn also ein Mandant beschließe, ein Geschäft oder eine Vereinbarung rückgängig zu machen, habe der Rechtsanwalt diesem zwar die rechtlichen und finanziellen Auswirkungen aufzuzeigen. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte aber nachgekommen. Es könne daher dem Beklagten eine mangelhafte oder unterlassene Aufklärung in rechtlicher und finanzieller Hinsicht nicht vorgeworfen werden. Die Höhe der zu erwartenden Belastungen, die sich aus dem Rücktritt ergeben hätten, seien für die Kläger schon aufgrund der ihnen zugekommenen Kontoauszüge und im Hinblick auf die Pauschalierung der Kosten mit S 120.000,-- ersichtlich gewesen. Der Klagsbetrag sei der Höhe nach in keiner Weise unter Beweis gestellt worden. Die Berechnung der Kläger sei auch nicht nachvollziehbar. Es seien weder Bankbestätigungen noch Kontoauszüge vorgelegt worden noch sei der Klagsbetrag aus der Korrespondenz ersichtlich.

Die Kläger erhoben Berufung, in der sie unter anderem die oben wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes aus dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung bekämpften.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger, ohne auf diese Beweisrüge einzugehen, schon wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung Folge. Es hob das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache an dieses zur Verhandlung und Urteilsfällung zurück. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig. Nach Darlegung der einen Rechtsanwalt treffenden Sorgfaltspflichten führte es aus, für Entschlüsse seines Klienten sei der Rechtsanwalt dann verantwortlich, wenn sie auf einer fehlenden oder falschen Belehrung beruhten. Dies könne aber noch nicht abschließend beurteilt werden. Es stehe nämlich lediglich fest, daß nach den beim Versuch der vertraglich vorgesehenen Liegenschaftsteilung aufgetretenen Schwierigkeiten der Beklagte die Begründung von Wohnungseigentum erwogen, daß er die Kläger hierüber aufgeklärt habe, die Kläger zunächst damit einverstanden gewesen seien, und der Erstkläger nach einem Gespräch vom 29.1.1987 und einer weiteren Besprechung vom 11.3.1987 beim Beklagten die Vertragsrückabwicklung begehrt habe. Daß und in welchem Umfang und in welcher Weise allen diesen Entschlüssen der Kläger Belehrungen durch den Beklagten vorangegangen seien, stehe nicht im ausreichenden Ausmaß fest. Im fortzusetzenden Verfahren werde das Erstgericht unter Berücksichtigung sämtlicher bereits vorliegender Beweisergebnisse, allenfalls nach ergänzender Beweisaufnahme zunächst festzustellen haben, warum zunächst statt des Kaufvertrages vom 6.6.1986 ein Wohnungseigentumsvertrag errichtet werden sollte und schließlich unter Abstandnahme von einem solchen der Kaufvertrag ersatzlos rückabgewickelt worden sei. Warum sei vom Beklagten nicht von vornherein zur Errichtung von Wohnungseigentumsverträgen als dem behaupteten sichereren Weg statt der Abtrennung und dem Verkauf eines Teilgrundstückes von 300 m2 geraten worden? Das bisherige Substrat sei für die abschließende Entscheidung noch nicht ausreichend. Neben den detaillierten Gründen für die zweimalige Vertragswillensänderung des Erstklägers oder beider Kläger sei es des weiteren erforderlich, eingehend festzustellen, welche Belehrungen in welchen Hinsichten der Beklagte allenfalls seinen Mandanten erteilt habe, insbesondere welche Belastungen eine aus in ihrer Rechtssphäre gelegenen Gründen vorgenommene ersatzlose Rückabwicklung mit sich brächte. Treffe dies zu, dann wäre die grundsätzliche Verantwortlichkeit des Beklagten gegeben. Der Rechtsprechungsgrundsatz, daß derjenige, der eine Urkunde selbst ungelesen unterschreibe, deren Inhalt als seine Erklärung gegen sich gelten lassen müsse, könne gegen die beiden Kläger wegen des Aktenvermerkes vom 11.3.1987 nicht als den Klagsanspruch von vornherein vernichtender Einwand ins Treffen geführt werden. Schon nach seiner Textierung und der unbekämpften Feststellung enthalte er lediglich eine vom Beklagten für seine Handakten bestimmte Sachverhaltszusammenfassung aus seiner Sicht und keine Verpflichtungserklärung des unterfertigenden Erstklägers. Für die Annahme einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht des Erstklägers für die Zweitklägerin fehle überdies jede Behauptung und ausreichende Feststellung, etwa über ihr Verhalten und der Schaffung eines äußeren Tatbestandes, das die Überzeugung vom Vorhandensein der Vertretungsmacht zu begründen geeignet gewesen wäre. Das Klagsvorbringen zur Höhe der Ansprüche der Kläger sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung nicht gänzlich unschlüssig. Vorhandene Lücken müßten in Ausübung der materiellen Prozeßleitungspflicht gemäß § 182 ZPO vorweg zu beheben sein.

Der Rekurs des Beklagten ist nicht berechtigt.

Zu den wichtigsten Aufgaben des Rechtsanwaltes, der eine Vertretung übernimmt, gehört die Belehrung seines meist rechtsunkundigen Mandanten (AnwBl. 1991, 51; RdW 1989, 221; NZ 1988, 20; RdW 1986, 268; SZ 58/165; SZ 56/181 ua); unzureichende Belehrung kann haftbar machen (Reischauer in Rummel2, ABGB, Rz 16 zu § 1299). Ein rechtskundiger Vertragserrichter hat nicht nur die rechtlichen, sondern auch die wirtschaftlichen Auswirkungen des beabsichtigten Vertragsabschlusses zu berücksichtigen (NZ 1989, 247; Reischauer aaO Rz 18 zu § 1299). Die Kläger konnten darauf vertrauen, daß der Beklagte im besonderen Maße darauf bedacht sein werde, sie vor Nachteilen zu schützen und für ihre rechtliche und tatsächliche Sicherheit zu sorgen (NZ 1989, 247; NZ 1982, 142 mwN). Selbst unter Zugrundelegung der von den Klägern bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes verstieß der Beklagte gegen diese Grundsätze. Er brachte zwar vor, daß der Termin für die Bezahlung des Kaufschillings von den Parteien des Kaufvertrages bereits vereinbart gewesen sei. Das Erstgericht traf aber, vom Beklagten auch in seinem Rekurs nicht bekämpft, eine solche Feststellung nicht. Der Erstkläger teilte dem Beklagten zwar mit, daß er das Haus erwerben wolle und beauftragte ihn, Gespräche mit Banken über die Finanzierung des Kaufpreises zu führen, später auch den Kaufvertrag zu errichten. Daß die vertragschließenden Parteien aber auch den Fälligkeitstag für die Bezahlung des Kaufpreises mit 7.7.1986 festgelegt hätten, steht nicht fest. Es war vielmehr der Beklagte, der den Vertrag deshalb schnell abwickeln wollte, weil er befürchtete, daß der Verkäufer wegen der hohen Überschuldung Probleme (mit der Durchführung des Kaufvertrages) bekommen könnte.

Als rechtskundigem Vertragsverfasser mußte dem Beklagten die Bestimmung des § 35 Abs 1 Stmk. ROG bekannt sein. Die Kläger wollten einen Teil des Grundstückes 548/9 KG L***** erwerben. Dieses Grundstück lag unbestritten im Bauland. Seine Teilung war daher grundsätzlich nur mit Bewilligung der Marktgemeinde F***** zulässig. Der Kaufvertrag war nach Punkt IX im Fall der Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen, somit auch in Ansehung der Bewilligung der Gemeinde nach § 35 Abs 1 Stmk. ROG aufschiebend bedingt abgeschlossen. Lag für den Zahlungstermin keine bereits vor Abschluß des Kaufvertrages erfolgte bindende, nicht mehr rückgängig zu machende Einigung der Parteien vor, war es aber im höchsten Ausmaß schadensträchtig, wenn der Beklagte aus Befürchtung, der Verkäufer könnte wegen seiner hohen Überschuldung Probleme mit der Erfüllung des Kaufvertrages bekommen, die gänzlich mit Kreditmitteln zu erfolgende Zahlung des Kaufpreises unabhängig vom Bedingungseintritt nur rund ein Monat nach Errichtung des schriftlichen Kaufvertrages festlegte, ohne sich durch Gespräche mit der Marktgemeinde F***** bereits vorher überzeugt zu haben, daß eine solche Bewilligung voraussichtlich erteilt werde. Stellte sich nämlich wie in diesem Fall in der Folge heraus, daß die Gemeinde eine Bewilligung nach § 35 Abs 1 Stmk. ROG nicht erteilen wird und diese wenn auch nicht bescheidmäßig erfolgte Ablehnung vom Beklagten und von den Parteien des Kaufvertrages als endgültige Bedingungsvereitelung betrachtet wurde, war vorherzusehen, daß nicht unerhebliche Auslagen wie Kreditbeschaffungskosten, Zinsen, die Belastung mit Vertragserrichtungskosten und ähnlichem entstehen könnten und nach den Behauptungen der Kläger auch tatsächlich entstanden sind.

Keine rechtliche Relevanz kommt aber dann dem überdies nur vom Erstkläger unterfertigten, vom Beklagten verfaßten Aktenvermerk vom 11.3.1987 zu. Nach § 2 Abs 2 WEG bedarf ein Vertrag, mit dem Wohnungseigentum begründet wird, der Schriftform. Solange die Unterschrift aller Miteigentümer einschließlich derjenigen, zu deren Gunsten Wohnungseigentum eingeräumt werden soll, nicht vorliegt, gilt daher das Rechtsgeschäft als nicht zustandegekommen (vgl. MietSlg. 30.553, 27.561 mwN). Selbst durch eine allfällige Zusage beider Kläger, anstelle des Kaufes eines Teilgrundstückes zu Eigentum einen aufgrund der Parifizierung erst zu ermittelnden Miteigentumsanteil an der gesamten Liegenschaft zu erwerben und sodann einen Wohnungseigentumsvertrag abschließen zu wollen, trat daher keine Bindung ein (vgl. MietSlg. 27.561; SZ 36/5). Lag aber eine vertragliche Bindung der Kläger zur beabsichtigten Novation des Kaufvertrages nicht vor, kann keine Rede davon sein, daß die Kläger „den Kaufvertrag in seiner geänderten Form nicht mehr zuhalten wollen“. Bindend war für die Kläger nur der Kaufvertrag vom 6.6.1986, über dessen Rechtsgültigkeit aber sowohl die Streitteile als auch der Verkäufer einvernehmlich davon ausgingen, daß der Eintritt der aufschiebenden Bedingung mangels Bewilligung der Grundstücksteilung durch die Gemeinde gemäß § 35 Stmk. ROG endgültig vereitelt sei.

Daß die Nichtbewilligung der Teilung durch die Gemeinde dem geänderten wirtschaftlichen Konzept der Kläger entsprach, mag zutreffen, ändert aber nichts daran, daß nicht, wie das Erstgericht annahm, ein in ihrem geänderten Interesse erteilter Auftrag der Kläger an den Beklagten vorlag, den bereits rechtswirksamen Vertrag einvernehmlich aufzulösen, weil eben dieser Vertrag wegen Beendigung des Schwebezustandes infolge Bedingungsvereitlung für die Vertragsteile bereits nicht mehr bindend und daher allfällige Leistungen rückabzuwickeln waren. Die Haftung des Beklagten dem Grunde nach ist daher zu bejahen.

Der Höhe nach kann jedenfalls nicht gesagt werden, daß das Vorbringen der Kläger, die ihren Schaden aufgrund einer Differenzrechnung ermittelten, an sich unschlüssig sei. Sie werden sich allerdings Abzüge gefallen lassen müssen. Soweit die Kläger, wie der Beklagte behauptete, einen Teil des Kredites (S 50.000,--) für eigene Zwecke verwendeten, kann eine Schadenszufügung durch den Beklagten nicht vorliegen. Der Beklagte behauptet nun, ihm stünde ein Honorar von S 120.000,-- zu. Auf ein Anerkenntnis der Kläger der Höhe nach hat sich der Beklagte dabei nicht gestützt. Ein Honoraranspruch des Beklagten besteht nur insoweit zu Recht, als Tätigkeiten des Beklagten bei rechtmäßigem Verhalten von den Klägern zu honorieren gewesen wären. Dazu zählen etwa, Verdienstansprüche der für eine allfällige Vertragserrichtung notwendigen Besprechungen mit den Vertragsparteien, die Bemühungen um die Lastenfreistellung und die Zustimmung der sonstigen Buchberechtigten für eine lastenfreie Abschreibung des Teilgrundstückes, der Aufwand für eine Klärung, ob und zu welchen Bedingungen ein Kreditgeber zur Finanzierung des Kaufpreises bereit gewesen wäre sowie die Entlohnung der in diesem Fall besonders notwendigen Vorbesprechung des Beklagten mit der Gemeinde F*****, ob diese voraussichtlich eine Bewilligung nach § 35 Stmk. ROG erteilen werde. Eine Behauptung, daß die Kläger selbst dann mit der Errichtung des aufschiebend bedingten Kaufvertrages, den Abschluß des Kreditvertrages und der Überweisung des Kaufpreises vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung an die Gläubiger des Verkäufers einverstanden gewesen wären, wenn der Beklagte auf das Erfordernis der nicht zu erlangenden Bewilligung nach § 35 ROG hingewiesen hätte, wurde vom Beklagten nicht aufgestellt. Ob und in welchem Umfang sich die Kläger wegen Nichtbezahlung des Bestandzinses nach Abschluß des aufschiebend bedingten Kaufvertrages einen Vorteil anrechnen lassen müßten, kann aufgrund des bisherigen Vorbringens und der fehlenden Feststellungen nicht beurteilt werden. Eine solche käme jedenfalls nicht in Betracht, wenn dem Verkäufer die Mietzinsforderung noch zustünde oder er, ohne den Beklagten entlasten zu wollen, auf diese verzichtet hätte.

Nur in dieser Richtung wird es notwendig sein, das Beweisverfahren zu ergänzen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 50, 52 ZPO.