TE OGH 1992/11/11 1Ob524/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 27. April 1989 verstorbenen Michel Emile Henri D*****, infolge Revisionsrekurses der (zweiten) Witwe Najah Mahdi I*****, vertreten durch Dr. Ernst Schmerschneider, Dr. Hilbert Aubauer, Dr. Peter Berethalmy, Dr. Karl Fritsche und Dr. Christiane Berethalmy-Deuretzbacher, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 27. November 1991, GZ 43 R 628/91-45, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 28. August 1991, GZ 3 A 129/91-40, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der am 27. April 1989 in Wien verstorbene Michel Emile Henri D***** (folgend Erblasser) war französischer Staatsangehöriger. Er hatte am 27. Dezember 1955 vor dem (vermutlich französischen) Generalkonsulat in Beirut, Libanon, mit Marica D***** (im folgenden erste Frau) die - zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch aufrechte - Ehe geschlossen, der drei volljährige Kinder entstammen. Nach dem Akteininhalt halten sich die erste Frau und die Tochter in Griechenland, der ältere Sohn in London und der jüngere Sohn in Beirut auf. Die von der ersten Frau und den drei Kindern mit Eingabe ON 7 „aufgrund des Gesetzes“ bedingt abgegebenen Erbserklärungen wurden vom (szt.) Erstgericht mit Beschluß vom 28. Juni 1989 ON 8 zu Gericht angenommen, das Erbrecht in Ansehung des inländischen Nachlasses für ausgewiesen anerkannt zu Gericht angenommen und den Erben antragsgemäß gemeinsam die Besorgung, Benützung und Verwaltung des Nachlasses überlassen.

Im August 1989 wandte sich Najah Mahdi I***** (im folgenden zweite Frau), deren Existenz den österr. Abhandlungsorganen bis dato unbekannt gewesen war, an den Gerichtskommissär und nahm ihrerseits noch ohne Abgabe einer Erbserklärung unter Vorlage eines Urkundenkonvoluts die Erbschaft in Anspruch. Nach dem Inhalt dieser Urkunden konvertierte der Erblasser am 15. März 1980 im Irak zum Islam und ehelichte am 17. März 1980 im Irak nach islamischem Ritus die zweite Frau. Am 20. Mai 1989 stellte der Gerichtshof für das islamische Recht von Abu Dhabi auf Antrag der als irakische Staatsangehörige bezeichneten zweiten Frau eine Bescheinigung des Inhalts aus, sie habe in Gegenwart zweier Zeugen sowie nach erfolgter Ehrbarkeitsbescheinigung vor dem Gerichtshof für das islamische Recht von Abu Dhabi erklärt, daß der Erblasser sich mit ihr seit zehn Jahren in Abu Dhabi aufgehalten, dort gelebt und er bis zu seinem Tode am 27. April 1989 seinen Wohnsitz in Abu Dhabi gehabt habe. Mit Entscheidung vom 21. August 1989 entschied der Gerichtshof für das islamische Recht von Abu Dhabi, daß sich der Nachlaß des Erblassers auf seine (zweite) Frau beschränke und es keine anderen Erben gebe; daher stehe ihr von Rechts wegen ein Viertel des Nachlasses und in Ermangelung anderer Erben der Rest des Nachlasses zu. Ein Hinweis auf eine andere Ehefrau, Kinder oder andere Angehörige des Erblassers, enthält diese Entscheidung nicht. Das (szt.) Erstgericht forderte mit Beschluß vom 7. November 1989 ON 11 die zweite Frau unter Hinweis auf die Säumnisfolgen des § 120 AußStrG auf, binnen drei Monaten ab Zustellung des Beschlusses die Erbserklärung abzugehen und einen in Wien ansässigen Bevollmächtigten namhaft zu machen.

Mit Eingabe vom 15. März 1990 ON 16 gab die zweite Frau keine Erbserklärung ab, sondern beantragte die Durchführung des Ausfolgungsverfahrens nach § 23 AußStrG; dazu trug sie vor, daß der Erblasser seinen Wohnsitz seit vielen Jahren in Abu Dhabi gehabt habe, weshalb die Abhandlung und Entscheidung über den in Österreich befindlichen beweglichen Nachlaß den Behörden in Abu Dhabi zu überlassen sei. Im Hinblick auf seine Konvertierung zum Islam seien auf seinen Nachlaß die in den Vereinigten Arabischen Emiraten nach islamischem Recht gültigen Gesetze anzuwenden, was auch Art 110 des französischen Code Civil entspreche. Allfällige Erbserklärungen dritter Personen seien im Hinblick auf das durchzuführende Ausfolgungsverfahren zurückzuweisen; eine Entscheidung über Erbrechte dritter Personen sei dem zuständigen Gericht in Abu Dhabi vorbehalten.

Im ersten Rechtsgang wurde der Beschluß des Erstgerichtes vom 11. Mai 1990 ON 20, womit der Antrag der zweiten Frau abgewiesen wurde, vom Rekursgericht aufgehoben, weil die (damals vorliegenden) Tatsachengrundlagen noch nicht die Ausnahme eines österr. Wohnsitzes des Erblassers rechtfertigen könnten. Beim Fehlen eines inländischen Wohnsitzes des Erblassers werde auch zu prüfen sein, welche Art der Geschäftstätigkeit der Erblasser in Wien ausgeübt habe und ob daraus eine Niederlassung iS des § 23 Abs 2 AußStrG abgeleitet werden könne.

Im zweiten Rechtsgang übertrug das (szt.) Erstgericht mit rechtskräftigem Beschluß ON 35 die Rechtssache gemäß § 44 JN an das nunmehrige Erstgericht, wobei es von folgenden Feststellungen ausging: Der zum Islam konvertierte Erblasser habe den Mittelpunkt seines Lebensinteresses in Abu Dhabi gehabt, wo er seit über 10 Jahren mit seiner zweiten Frau zusammen gelebt und seine hauptsächliche Geschäftstätigkeit entfaltet habe. Er sei bis auf einen Splitteranteil alleiniger Gesellschafter einer Gesellschaft mbH mit Sitz in Wien gewesen, die aber seit ihrer Gründung im Jahre 1984 keinerlei Gewinn erwirtschaftet habe. Zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers sei der Betrieb des Unternehmens nicht mehr als aufrecht anzusehen gewesen; der Erblasser habe sich nur sehr selten und in unregelmäßigen Abständen in Wien aufgehalten und bei solchen Anlässen bei der Geschäftsführerin der Gesellschaft mbH – und hiesigen Lebensgefährtin des Erblassers - Ingrid D***** gewohnt. Der inländische Nachlaß bestehe lediglich aus einem bei der (szt.) Österreichischen Länderbank AG in Wien 1. geführten Konto.

Das Erstgericht hat nach weiterer Beweisaufnahme den Antrag der zweiten Frau (neuerlich) abgewiesen, die präsumptiven Erben aufgefordert, binnen sechs Wochen die Erbserklärung abzugeben, widrigens die Abhandlung ohne Berücksichtigung ihrer Ansprüche fortgesetzt werde und den Akt dem zuständigen Gerichtskommissär zur Inventarisierung übertragen. Die erste Instanz bejahte seine örtliche Zuständigkeit nach § 108 zweiter Satz JN und ging rechtlich davon aus, daß der Erblasser in Österreich sowohl seinen Wohnsitz als auch eine Niederlassung gehabt habe. Die von der zweiten Frau vorgelegten Urkunden stammten nicht vom Heimatstaat des Erblassers.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der zweiten Frau nicht Folge, wobei es noch ergänzend feststellte: Die M***** Gesellschaft mbH (folgend Gesellschaft) mit dem Sitz in Wien wurde am 9. April 1984 beim (szt.) Handelsregister des Handelsgerichtes Wien registriert; Gesellschafter waren der Erblasser mit einer Stammeinlage von 4,998.000 S (hierauf bar einbezahlt 2,500.000 S), die M***** SA (Aktiengesellschaft) mit dem Sitz in Genf - als deren geschäftsführender Präsident der Erblasser registriert war - und einer Stammeinlage von 1.000 S, weiters ein Wiener Rechtsanwalt mit einer Stammeinlage von 1.000 S, der seinen Geschäftsanteil mit Notariatsakt vom 3. November 1986 dem Erblasser abgetreten hat. Selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer der Gesellschaft waren der Erblasser und zuletzt auch Ingrid D*****. Der Erblasser war der „Bestimmende“ in der Gesellschaft, alle Gelder kamen von ihm oder wurden von ihm der Gesellschaft verschafft. Der Erblasser befaßte sich geschäftlich mit (dem Vertrieb von) Entsalzungsanlagen, die er nach Abu Dhabi, wo er an sich seine Geschäftstätigkeit entfaltete, vermitteln wollte, wozu er einen Stützpunkt in Europa benötigte; dieser war Wien. Die Gesellschaft hatte zumindest seit etwa Ende 1987 ihre Tätigkeit in Österreich eingestellt, sie hielt aber weiterhin ein Büro aufrecht (ein größeres Büro war 1988 aus Kostengründen aufgegeben worden). Die geschäftliche Tätigkeit der Geschäftsführerin Ingrid D***** beschränkte sich darauf, „das, was es im Bereich der Firma noch gab, nämlich die finanziellen Transaktionen ordnungsgemäß zu verwalten und zu schauen, daß es möglichst billig abgeht“, wobei sie dabei lediglich Weisungen des Erblassers umsetzte, weil sie nach ihrer Einschätzung von seinen Geschäften „nichts verstand“.

Rechtlich folgerte die zweite Instanz im wesentlichen, wenn auch der Erblasser in Österreich keinen Wohnsitz gehabt habe, so sei doch die Beteiligung des Erblassers an der inländischen M***** Gesellschaft mbH einer inländischen Niederlassung gleichzuhalten. Im übrigen sei dem französischen Recht eine Verlassenschaftsabhandlung vor einem dazu bestimmten Nachlaßgericht unbekannt; vielmehr normiere das Gesetz nur punktförmig gewisse besondere Verfahren in der Zivilprozeßordnung, die im Zusammenhang mit Erbfällen anhängig werden können. Es bestehe kein Hinweis darauf, daß sich eine französische Behörde mit dem Nachlaß befaßt hätte. Erachten die französischen Behörden nicht ihre, sondern die Zuständigkeit der Behörden des letzten Wohnsitzes des Erblassers als gegeben (Art 110 Code Civil), bedeute dies, daß sie es ablehnten, über den Nachlaß zu verfügen. Deshalb liege die subsidiäre österr. Abhandlungsgerichtsbarkeit nach § 23 Abs 3 letzter Satz AußStrG vor.

Der von der zweiten Instanz zugelassene Revisionsrekurs der zweiten Frau, deren Rechtsmittellegitimation sich aus ihrer behaupteten Erbenstellung ergibt (1 Ob 377/50), ist nicht berechtigt.

Die ausländische, nämlich französische Staatsangehörigkeit des Erblassers steht ebenso fest wie die Tatsache, daß er an seinem Todestag Geschäftsanteile an der M***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien und damit nach dem vorerst maßgeblichen inländischen Recht (§§ 21 ff AußStrG) Vermögen besaß. Der Geschäftsanteil an einer Gesellschaft mbH ist der „Inbegriff von Rechten und Pflichten“ des Mitgliedes gegenüber der Gesellschaft und eine bewegliche, nicht körperliche Sache (JBl 1991, 43; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht 615 mwN). Ob der Erblasser in Österreich auch über Geld oder Geldforderungen verfügte - wie sich jetzt aus dem vom Gerichtskommissär errichteten Inventar ON 48 ergibt - ist daher nicht mehr erheblich.

Soweit besondere staatsvertragliche Nachlaßabkommen - wie hier mit Frankreich - nicht bestehen, wird die Nachlaßabhandlungsjurisdiktion, d.h. die Frage, ob und inwieweit die inländischen Gerichte in Verlassenschaftsangelegenheiten mit Auslandsbezug einzuschreiten habe, vom autonomen österreichischen Recht durch §§ 21 bis 25 AußStrG - als Normen internationaler Zuständigkeit – abgegrenzt (Schwimann, NZ 1979, 103; Bajons, ZfRV 1972, 91 ff, 117). Die §§ 21 ff AußStrG regeln die prozessuale Nachlaßbehandlung in den dort genannten Fällen, das Verlassenschaftsgericht hat diese Bestimmungen demgemäß auch ohne Antrag von Amts wegen anzuwenden. Gemäß § 23 Abs 2 AußStrG hat die inländische Behörde die Abhandlung und die Entscheidung über streitige Erbansprüche in Ansehung des im Inland befindlichen beweglichen Nachlasses eines Ausländers der zuständigen ausländischen Behörde zu überlassen und sich auf die Sicherung des Nachlasses und die in den §§ 137 bis 139 AußStrG vorgesehenen Vorkehrungen zu beschränken, wenn der Verstorbene einem Staate angehört, der den gleichen Grundsatz befolgt - d.h. den auf seinem Gebiet befindlichen beweglichen Nachlaß von Österreichern mit dortigem letzten Wohnsitz oder dortiger Niederlassung den österreichischen Behörden zur Abhandlung ausfolgt - oder im Inland weder einen Wohnsitz noch eine Niederlassung hatte. Das Abkommen über die Anerkennung und die Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und öffentlichen Urkunden auf dem Gebiet des Zivil- und Handelsrechtes vom 15. Juli 1966 zwischen der Republik Österreich und der französischen Republik, BGBl 1967/288, trägt zur Lösung des vorliegenden Falles nichts bei; nach seinem Art 6 erster Satz berührt dieses Abkommen nicht die Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte der ... vertragschließenden Teile. Nach seinem Art 9 sind die Gerichte des Entscheidungsstaates - das ist nach Art 2 Z 3 der Staat, in dessen Gebiet das Titelgericht seinen Sitz hat - für Nachlaßangelegenheiten betreffend bewegliches Vermögen zuständig, wenn der Erblasser Angehöriger dieses Staates war oder auf dessen Gebiet er seinen letzten Wohnsitz hatte. Nach den EB (RV 299 BlgNR 11. GP, 10) sollte durch Art 6 eindeutig klargestellt werden, daß es sich bei den Zuständigkeitsregeln des Abkommens nur um Bestimmungen über die „competence indirecte“ handelt, wogegen Art 9 die österr. Auffassung hinsichtlich der Anknüpfung für die Zuständigkeit (§§ 21 ff AußStrG) widerspiegle. Durch die Bestimmung werde für Nachlaßangelegenheiten betreffend das bewegliche Vermögen von Erblassern, die Angehörige eines Vertragsstaates waren und auf dem Gebiet des anderen Vertragsstaates ihren letzten Wohnsitz hatte, eine iS der „competence indirecte“ (Art 6) anzuerkennende konkurrierende Zuständigkeit vorgesehen. Gemäß Art 14 werde somit das Zuvorkommen ausschlaggebend sein. Die Gegenseitigkeit mit Frankreich gemäß § 23 Abs 2 AußStrG werde durch diese Bestimmung nicht hergestellt.

Der Erblasser hatte, wie bereits die zweite Instanz zutreffend erkannte, in Österreich keinen Wohnsitz, er hatte aber, entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes, in Österreich auch keine Niederlassung. Da § 23 AußStrG Verfahrensrecht regelt, kann zur Klärung des Begriffes der Niederlassung die Bestimmung über den Wahlgerichtsstand der Niederlassung des § 87 Abs 1 und 2 JN herangezogen werden (vgl dazu Bajons aaO 118; Köhler, NZ 1955, 4 FN 1). Ein solches setzt voraus, daß physische oder juristische Personen außerhalb des Gerichtssprengels ihres Wohnsitzes (§ 66 JN) oder Sitzes (§ 75 JN) eine gewerbliche Niederlassung oder sonstige Erwerbsstätte (Anwaltskanzlei, Arztpraxis etc) oder Zweigniederlassung haben (Fasching, Lehrbuch2 Rz 297). Für eine Niederlassung genügt das Bestehen einer nach ihrer äußeren Einrichtung auf Dauer berechneten, vom Sitz des Unternehmens örtlich getrennten Abteilung, die im wesentlichen unter selbständiger Leitung steht, zu selbständigem Handeln im geschäftlichen Verkehr berechtigt ist und auf diese Weise, wenngleich häufig in nur sehr eingeschränktem Umfang, Mittelpunkt eines Kreises von Rechtsbeziehungen des Unternehmens zu dritten Personen ist (SZ 51/29 = ÖBl 1979, 25; Fasching I 436, 438). Daß die M***** Gesellschaft mbH eine Zweigniederlassung wäre, ist nicht aktenkundig. Sie war auch keine Niederlassung iS des § 87 Abs 1 JN, somit ein Erwerbsunternehmen des Erblassers im weitesten Sinne (Fasching I 436). Eine inlndische Niederlassung setzt Geschäfts- oder Berufssitz im Inland oder qualifizierte Gesellschafterstellung in einer inländischen Personenhandelsgesellschaft voraus (Schwimann aaO 104 FN 18 mit Hinweis auf die unveröffentlichte E 1 Ob 719/54 zur Offenen Handelsgesellschaft sowie 1 Ob 377/59 und Rkv 274/51 = JBl 1951, 599, wonach die Beteiligung eines Komplementärs an einer inländischen Kommanditgesellschaft so anzusehen ist, als ob der Komplementär eine Niederlassung im Inland hätte; Hagen, JBl 1969, 63). Eine Erweiterung des Gerichtsstands der Niederlassung vom persönlich haftenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft auf den Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft entspricht nicht dem Sinn und Zweck dieser Norm und wird auch der Tatsache nicht gerecht, daß die Niederlassung weder vom Erblasser selbst noch auf seinen Namen betrieben wurde (Fasching I 436).

Subsidiär ist freilich das Abhandlungsverfahren auch in Österreich durchzuführen, wenn - vom Fall der hier unanwendbaren §§ 24, 140 AußStrG abgesehen - nach § 23 Abs 3 letzter Satz AußStrG es die Heimatbehörden des Erblassers in angemessener Frist ablehnen, über den Nachlaß, über welchen das Ausfolgungsverfahren eingeleitet wurde, zu verfügen oder ihn zu übernehmen, somit die Jurisdiktion ablehnen (ZfRV 1972, 190; Köhler, NZ 1955, 6 mwN in FN 12; Schwimann aaO 104 unter Hinweis auf Köhler, Internationales Privatrecht3 126).

Eine solche Ablehnung der Nachlaßpflege kann auch darin liegen, daß die fremde Rechtsordnung im Einzelfall keine Zuständigkeit vorsieht. Davon ist hier auszugehen. Das französische Recht kennt kein Nachlaßgericht und hat keine Bestimmungen über ein einheitliches Nachlaßverfahren. Es sind lediglich punktförmig gewisse besondere Verfahrensarten normiert, welche im Zusammenhang mit Erbfällen anhängig gemacht werden können. Im Rahmen dieser besonderen Verfahrensarten sind für eine Mehrzahl von Organen Zuständigkeiten begründet, nämlich für den Instanzrichter, dessen Kanzlei, das große Instanzgericht (in der Beschlußkammer), dessen Präsidenten und der Kanzlei sowie den Familienrat (zu deren hier nicht relevanten Zuständigkeiten im einzelnen siehe Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, Frankreich Rz 308; Ferid-Sonnenberger, Das französische Zivilrecht2 III Rz 5 D 401). Die Hauptperson bei der Nachlaßabwicklung ist aber der Notar, der gewisse nachlaßgerichtliche Funktionen hat (Ferid-Firsching aaO 306; Ferid-Sonnenberger aaO Rz 5 D 402). Die französische Nachlaßabwicklung beginnt mit der Feststellung der Erbeneigenschaft durch den Notar. Dessen Zuständigkeit richtet sich nach Art 110 Code Civil. Demnach wird der Ort, an welchem die Erbschaft eröffnet wird, durch den Wohnsitz (des Erblassers) bestimmt.

Aus den Erhebungen des Rekursgerichtes (ON 44 AS 143) ergibt sich hinreichend deutlich, daß der Erblasser in Frankreich kein Domizil im Sinne des Art 110 Code Civil hatte. Damit fehlt aber der Anknüpfungspunkt für die französische Abhandlungsjurisdiktion und damit auch eine „zuständige ausländische Behörde“ oder eine vom Heimatstaat zur Empfangnahme der inländischen Nachlaßwerte berechtigte Person (vgl dazu NZ 1977, 136; SZ 37/152 = ZfRV 1966, 100 mit Anm von Selb; Köhler, aaO 6), der der Nachlaß mit formellem Anm von Selb; Köhler, aaO 6), der der Nachlaß mit formellem Ausfolgungsbeschluß ausgefolgt werden könnte.

Dem Revisionsrekurs ist nicht Folge zu geben.