TE OGH 1992/11/19 8Ob637/92(8Ob638/92)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber, Dr.Graf, Dr.Jelinek und Dr.Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Sparkasse Bank AG, *****, vertreten durch Wampl & Mühlberger, Rechtsanwälte in Oberndorf, wider die beklagte Partei Dr.Dietmar L*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma Dr.Adolf W. S*****, wegen S 1,960.000,--, infolge 1. ordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 24. September 1992, GZ 4 R 101, 102/92-9 (P.1), womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 3.März 1992, GZ 4 Cg 11/92-2, bestätigt wurde, und 2. außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 24.September 1992, GZ 4 R 101, 102/92-9 (P.2), womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 4 Cg 11/92-5, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Dem ordentlichen Revisionsrekurs gegen Punkt 1. des Beschlusses des Rekursgerichtes (Bestätigung des Beschlusses des Erstgerichtes vom 3.3.1992) wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden derart abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

In dieser Rechtssache wird die Anmerkung der Klage auf Zahlung von S 980.000,-- bei dem Pfandrecht, welches für die klagende Partei ob der Dr.Adolf Wilhelm S***** zu 1852/30.180-Anteilen gehörigen Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ***** unter C-LNR ***** einverleibt wurde, und die Anmerkung der Klage auf Zahlung von S 980.000,-- bei dem Pfandrecht, welches für die klagende Partei ob der Dr.Adolf Wilhelm ***** zu 657/39.070-Anteilen gehörigen Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ***** unter C-LNR ***** einverleibt wurde, bewilligt.

Der Antrag auf Anmerkung der Klage auf Zahlung weiterer 980.000,-- S sA ob der genannten Liegenschaften des Dr.Adolf Wilhelm S***** wird abgewiesen.

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch der Kosten des Rechtsmittelverfahrens wird abgewiesen.

2. Der außerordentliche Revisionsrekurs gegen Punkt 2. des Beschlusses des Rekursgerichtes (Bestätigung des Urteiles des Erstgerichtes vom 31.3.1992) wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 19.6.1991 wurde über das Vermögen des Dr.Adolf Wilhelm S***** der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt.

Der Gemeinschuldner ist Eigentümer zweier Wohnungseigentumsobjekte in S*****, und zwar einer Eigentumswohnung im Haus ***** W*****gasse 26, Stiege *****, und des Geschäftes I in ***** L*****straße 40-42 bzw. W*****straße 14. Im Lastenblatt beider Liegenschaftsanteile ist zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht im Höchstbetrag von jeweils 980.000,-- S einverleibt.

Mit der am 2.3.1992 beim Erstgericht eingelangten Hypothekarklage begehrte die Klägerin vom beklagten Masseverwalter die Zahlung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 sowie den Ersatz der Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution in die beiden Liegenschaftsanteile. Die Klägerin brachte vor, der beklagten Partei (richtig: dem Gemeinschuldner) aufgrund von Kreditverträgen (24.3.1976) Kredit über S 1,960.000,-- gewährt zu haben. Aufgrund der Kreditverträge und der Allgemeinen Bankbedingungen stünden ihr Zinsen in der Höhe von 16 % p.a. zu. Die Kredite seien aufgrund des Zahlungsrückstandes aufgekündigt und der Beklagte sei aufgefordert worden, den aushaftenden Betrag von 1,960.000,-- S bis spätestens 26.6.1991 zu bezahlen. Der Beklagte sei dieser Aufforderung nicht gefolgt. Zur Sicherung ihrer Forderungen aus diesen Krediten sei aufgrund der Pfandbestellungsurkunden vom 1.4./2.4.1976 auf dem einen Liegenschaftsanteil des Beklagten eine Höchstbetragshypothek von 980.000,-- S und aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 9.10.1985 auf dem anderen Liegenschaftsanteil des Beklagten eine Höchstbetragshypothek in der gleichen Höhe einverleibt worden. Gleichzeitig beantragte der Kläger die Anmerkung der Klage auf Zahlung "von S 1,960.000,-- s.A." bei diesen beiden Höchstbetragshypotheken.

Mit Beschluß vom 3.3.1992 (GZ 4 Cg 11/92-2) wurde die Anmerkung der Klage antragsgemäß bewilligt.

Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und machte geltend, der Klägerin stünden lediglich zwei Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S zu. Mit der vorliegenden Klage werde aber Zahlung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 sowie Ersatz der Prozeßkosten begehrt, ein derartiges Absonderungsrecht stehe der Klägerin nicht zu. Die Klage sei unschlüssig, weil sie nicht von dem eigenen Klagevorbringen, wonach auf den einzelnen Liegenschaftsanteilen jeweils nur eine Höchstbetragshypothek von 980.000,-- S laste, ausgehe. Die Klägerin habe nur Anspruch auf Anerkennung des Höchstbetragspfandrechtes von jeweils 980.000,-- S und der entsprechenden Kosten, jeweils nur bei Exekution in die vom Pfandrecht betroffenen Liegenschaftsanteile. Ein Anspruch auf Zinsen über den Höchstbetrag von 980.000,-- S bestehe nicht, desgleichen nicht ein Anspruch auf 1,960.000,-- S durch Exekution auf beide Liegenschaftsanteile.

In der mündlichen Verhandlung vom 31.3.1992 schränkte die Klägerin ihr Klagebegehren um das Zinsenbegehren ein und modifizierte es dahin, daß es nach dem Wort "Exekution" zu lauten hat:

"....hinsichtlich des Betrages von S 980.000,-- in die ihr zu 1852/30180stel-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ***** und hinsichtlich S 980.000,-- in die ihr zu 657/39070stel-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ***** Bezirksgericht S*****".

Der Beklagte sprach sich gegen die als Klageänderung anzusehende Modifizierung des Klagebegehrens aus und wies darauf hin, daß durch diese Formulierung das ursprüngliche Klagebegehren nicht geändert werde, daß die unzulässige Kumulierung von Ansprüchen nach wie vor aufrecht sei und daß das Begehren mit der beantragten Klageanmerkung nicht übereinstimme.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei für schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen den Betrag von S 1,960.000,-- zu bezahlen, und zwar bei sonstiger Exekution hinsichtlich des Betrages von S 980.000,-- in die der beklagten Partei zu 1852/30180-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** S***** ***** und hinsichtlich des Betrages von S 980.000,-- in die der beklagten Partei zu 657/39070-Anteilen gehörige Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** S***** jeweils Bezirksgericht S*****; weiters wurde die beklagte Partei verpflichtet, der Klägerin die mit S 70.372,80 bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Auf der Grundlage des eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalts kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, daß die der Klägerin zustehenden Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S Absonderungsrechte im Sinne der Konkursordnung seien. Auch das Forderungsanerkenntnis des Masseverwalters hindere den Absonderungsgläubiger nicht an der Erhebung der Hypothekarklage während des Konkurses. Die Klägerin habe in der Verhandlung vom 31.3.1992 ihr Begehren um das Zinsenbegehren eingeschränkt und klargestellt, die Exekution in die Liegenschaftsanteile jeweils nur hinsichtlich der Höchstbetragspfandrechte von 980.000,-- S zu begehren. Gemäß § 235 Abs.4 ZPO handle es sich dabei um keine Klageänderung, sodaß über die Zulassung oder Ablehnung einer solchen nicht zu entscheiden war. Da die Klägerin aufgrund ihrer Absonderungsrechte einen Gesamtanspruch von S 1,960.000,-- s.A. habe und nur die beiden Absonderungsrechte in Anspruch genommen worden seien, sei dem Klagebegehren stattzugeben.

Der Beklagte erhob sowohl gegen die Bewilligung der Anmerkung der Hypothekarklage als auch gegen das Urteil Rekurs.

Das Rekursgericht bestätigte die angefochtenen Entscheidungen.

Zum Rekurs gegen die Anmerkung der Hypothekarklage (Pkt.1 der angefochtenen Entscheidung) vertrat das Rechtsmittelgericht die Ansicht, gemäß § 60 Abs.3 GBG habe diese Anmerkung den Zweck, einerseits jedermann, also auch einen Kaufinteressenten auf die Tatsache der Klageführung, also der gerichtlichen Geltendmachung der pfandrechtlich gesicherten Forderung und somit auf die Gefahr einer Exekutionsführung auf die verpfändete Liegenschaft aufmerksam zu machen; sie ermögliche es dem klagenden Gläubiger, aufgrund des zufolge einer Hypothekarklage erwirkten Exekutionstitels unmittelbar gegen jeden, also auch gegen einen späteren Eigentümer der Liegenschaft Exekution auf die verpfändete Liegenschaft zu führen. Angesichts dieser Zwecke einer Klageanmerkung komme es nur darauf an, daß eine zumindest teilweise zulässige Hypothekarklage vorliege, dies sei hier der Fall. Da für die Erledigung des Anmerkungsgesuches kein Verfahren zur Prüfung der Hypothekarklage vorgesehen sei und die Berechtigung der Klage hinsichtlich eines Betrages von 980.000,-- S je Liegenschaftsanteil des Gemeinschuldners unbestritten sei, habe das Erstgericht zu Recht die begehrte Klageanmerkung bewilligt.

Das Rekursgericht erklärte in diesem Punkte den ordentlichen Revisionsrekurs nach § 126 Abs.2 GBG, § 14 Abs.1 AußStrG für zulässig, weil zu den hier angesprochenen Rechtsfragen noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen das Urteil des Erstgerichtes erhob der Beklagte insoweit Rekurs gegen die Zulassung der in der Modifikation des Klagebegehrens gelegenen Klageänderung und gegen die Kostenentscheidung.

Dazu führte das Rekursgericht aus (Pkt.2 der angefochtenen Entscheidung), das geänderte Klagebegehren sei dahin zu verstehen, daß nur hinsichtlich der Beträge von je 980.000,-- S die dingliche Haftung der Liegenschaftsanteile in Anspruch genommen werde, hinsichtlich der als einzige Nebengebühr aufrecht gebliebenen Prozeßkosten jedoch der Beklagte persönlich als Prozeßgegner haften solle. Das Fallenlassen des Zinsenbegehrens stelle eindeutig eine bloße Klageeinschränkung dar, die gemäß § 235 Abs.4 ZPO jederzeit möglich sei. Durch die weitere Modifikation sei klargestellt worden, daß jeweils nur der Höchstbetrag von jedem mit einer Höchstbetragshypothek belasteten Liegenschaftsanteil verlangt werde. Dies sei weniger als das ursprüngliche Klagebegehren und daher ebenfalls eine Klageeinschränkung. Daraus folge, daß keine der Zustimmung des Beklagten oder der gerichtlichen Zulassung bedürfende Klageänderung vorliege.

In diesem Punkte wurde der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs.2 Z 2 und 3 ZPO für jedenfalls unzulässig erklärt.

Gegen Punkt 1 des Beschlusses des Rekursgerichtes (Bestätigung des Beschlusses über die Anmerkung der Hypothekarklage) richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Antrag auf Anmerkung der Klage auf Zahlung von S 1,960.000,-- s.A. abzuweisen; in eventu die Beschlüsse dahin abzuändern, daß die Anmerkung der Klage auf Zahlung von je S 980.000,-- bei den beiden Höchstbetragspfandrechten bewilligt werde.

Dieser Rekurs ist zulässig und im Sinne seines Eventualantrags auch berechtigt.

Der Beklagte macht in diesem Rechtsmittel geltend, die Klage wäre von Anfang an als unzulässig zurückzuweisen gewesen, weil trotz des Vorliegens lediglich zweier Höchstbetragspfandrechte von jeweils 980.000,-- S eine Forderung von S 1,960.000,-- zuzüglich 16 % Zinsen seit 1.1.1992 und Kosten geltend gemacht worden sei. Auch die "Modifikation" wäre nicht zuzulassen gewesen, ein sanierbarer Mangel im Sinne des § 7 ZPO sei nicht vorgelegen. Bei der vorliegenden Klage handle es sich um keine zulässige Absonderungsklage, weil sie sich nicht auf das Absonderungsrecht beschränke. Die Klage stelle in der ursprünglichen Fassung einen klaren Verstoß gegen § 6 Abs.1 KO dar, aufgrund einer derartigen Klage könne eine Klageanmerkung nicht erfolgen.

Im übrigen stimme das Klagebegehren und der Beschluß auf Anmerkung der Klage mit den eingetragenen Pfandrechten nicht überein. Ein Pfandrecht in Höhe von S 1,960.000,-- sA gebe es überhaupt nicht. Die Anmerkung der Klage auf Bezahlung einer Darlehensschuld, für die ein Pfandrecht nicht eingetragen sei, sei aber unzulässig. Eine Klageanmerkung im Sinne des § 60 GBG setze eine zulässige Klageführung im Sinne des § 6 Abs.2 KO voraus, wovon im vorliegenden Fall keine Rede sei. Obwohl das Rekursgericht davon ausgegangen sei, daß die Prozeßkosten als Massekosten begehrt werden könnten, sei die Klageanmerkung in bezug auf die Prozeßkosten als Sondermassekosten bewilligt worden.

Diesen Ausführungen kann nur zum Teil gefolgt werden.

Zutreffend haben bereits die Vorinstanzen darauf hingewiesen, daß gemäß § 11 Abs.1 KO Absonderungsrechte durch die Konkurseröffnung nicht berührt werden; auch das Forderungsanerkenntnis des Masseverwalters hindert den Absonderungsgläubiger nicht an der Erhebung der Hypothekarklage während des Konkurses (SZ 27/180). Gemäß § 60 Abs.1 GBG ist auf Begehren des Gläubigers die Anmerkung einer Hypothekarklage zu bewilligen. Vor der Bewilligung ist aber zu prüfen, ob überhaupt eine Hypothekarklage vorliegt, also ob es sich um eine Klage handelt, mit der der Gläubiger aus der verpfändeten Sache seine Befriedigung sucht (siehe Petrasch in Rummel2, Rz 4 zu § 466). Die Pfandrechtsklage ist gegen den im Konkurs befindlichen Realschuldner auf den Höchstbetrag beschränkt. Das bedeutet im vorliegenden Fall, daß hinsichtlich jedes der beiden Liegenschaftsanteile die Hypothekarklage auf den Betrag von je S 980.000,-- beschränkt war - so wie dies der Kläger auch in der folgenden Einschränkung und Modifizierung des Klagebegehrens berücksichtigt hat -, sodaß das darüber hinausgehende Begehren auf Anmerkung der Klage abzuweisen war. Dem Revisionsrekurs des Masseverwalters war sohin im Sinne seines Eventualantrages stattzugeben. Der Anspruch auf Kostenersatz war hingegen abzuweisen, weil über den Antrag auf Bewilligung einer Streitanmerkung auch dann, wenn er im Zuge eines Rechtsstreites beim Prozeßgericht gestellt wird, im Grundbuchsverfahren nach den Vorschriften des GBG zu entscheiden ist (NZ 1990, 100).

Gegen den Punkt 2. des Beschlusses des Rekursgerichtes (mit dem das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31.3.1992 bestätigt wurde) richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des beklagten Masseverwalters mit dem Antrag, die mit dem angefochtenen Urteil zugelassene Klage, deren Klagebegehren in der Verhandlung vom 31.3.1992 geändert wurde, nicht zuzulassen und zurückzuweisen; in eventu, das angefochtene Urteil in der Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, daß die Beklagte für schuldig erkannt werde, die mit S 70.342,80 verzeichneten Kosten je zur Hälfte bei Exekution in die beiden Liegenschaftsanteile des Gemeinschuldners zu bezahlen.

Dieses Rechtsmittel ist, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, gemäß § 528 Abs.2 Z 2 und Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig. Soweit es die Frage der Zulässigkeit der vorliegenden Klage und die Frage einer Klageänderung betrifft, liegt eine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes vor, sodaß sich die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses aus § 528 Abs.2 Z 2 ZPO ergibt. Bei der Entscheidung, ob die Kosten aus der Sondermasse zu berichtigen sind, handelt es sich um eine Kostenentscheidung, die gemäß § 528 Abs.2 Z 3 ZPO nicht bekämpft werden kann (vgl. SZ 36/154).

Insoweit war das Rechtsmittel des Beklagten daher unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen.