TE OGH 1992/11/25 9ObA241/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Theodor Kubak und Franz Murmann als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei I***** U***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei H***** M*****, Angestellter, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wegen S 252.000 sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Juni 1992, GZ 33 Ra 59/92-27, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 23. Jänner 1992, GZ 3 Cga 64/91-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Revision der beklagten Partei Folge gegeben und die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie einschließlich des bestätigten Teils insgesamt zu lauten haben:

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 252.000 sA binnen 14 Tagen zu zahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 45.218,31 (darin S 5.972,30 Umsatzsteuer und S 9.384,51 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 25.444,44 (darin S 3.840,74 Umsatzsteuer und S 2.400 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 16.141,44 (darin S 2.190,24 Umsatzsteuer und S 3.000 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 6. April 1964 geborene Beklagte, der deutscher Staatsangehöriger ist, war vom 15. Jänner 1990 bis 17. Juli 1990 bei der Klägerin als Techniker und Projektbearbeiter beschäftigt. In seinem Dienstvertrag war vorgesehen, daß er nach einer ca. 12monatigen Ausbildungszeit nach Kanada zurückkehren und in den Tochterunternehmungen der Klägerin beschäftigt werden sollte. Sein Monatsgehalt betrug einschließlich der Überstundenabgeltung S 18.000 brutto. Das Arbeitsverhältnis wurde vorerst befristet für die Dauer von 6 Monaten abgeschlossen. Es bestand die Möglichkeit, den Vertrag um weitere 6 Monate zu verlängern. Der Beklagte verpflichtete sich, ohne Bewilligung der Klägerin für mindestens ein Jahr nach seinem Ausscheiden aus dem Angestelltenverhältnis kein Arbeitsverhältnis mit einem direkten Konkurrenten der Klägerin einzugehen. Für den Fall, daß er dieser Konkurrenzklausel nicht entspreche, verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung einer Konventionalstrafe in Höhe des jeweiligen letzten Bruttojahresgehaltes an die Klägerin.

Das Arbeitsverhältnis des Beklagten zur Klägerin endete am 17. Juli 1990 durch Zeitablauf. Seit 1. Oktober 1990 ist der Beklagte bei der Ingenieurgemeinschaft T***** U***** (ITU) GmbH in Berlin beschäftigt, bei der er ein monatliches Nettoeinkommen von DM 3.500 bezieht.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin den Betrag von S 252.000 sA als Konventionalstrafe. Der neue Arbeitgeber des Beklagten (ITU GmbH) betreibe ebenfalls ein Planungsunternehmen am Sektor Abfallwirtschaft und sei der größte Konkurrent der Klägerin. Bei praktisch allen Ausschreibungen und Vergaben treffe die Klägerin mit der ITU GmbH zusammen. Durch den Antritt eines Arbeitsverhältnisses bei diesem Konkurrenten habe der Kläger gegen die vereinbarte Konkurrenzklausel verstoßen.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die ITU GmbH sei kein direkter Konkurrent der Klägerin. Während die Klägerin vornehmlich mit der Errichtung von Anlagen beschäftigt sei, sei die ITU GmbH hauptsächlich in der Beratung und Planung von Konzepten tätig. Die Konkurrenzklausel sei auch im Sinne des § 36 Abs 2 AngG unwirksam, da sie das Fortkommen des Beklagten in unbilliger Weise erschwere. Dieser habe für seinen Beruf als Umwelttechniker während des nur sechs Monate währenden Arbeitsverhältnisses bei der Klägerin keine Ausbildung erhalten und kein Wissen erworben, das er bei seinem neuen Arbeitgeber verwerten könnte; ein Schaden sei bei der Klägerin nicht eingetreten. Durch die nicht erfolgte Ausbildung sei die Geschäftsgrundlage der Konkurrenzklausel weggefallen. Das Arbeitsverhältnis sei durch die Klägerin aufgelöst worden. Im übrigen verdiene der Beklagte derzeit etwa S 30.000 brutto; die geltend gemachte Konventionalstrafe sei daher selbst bei Zurechtbestehen der Forderung auf 10 % des geltend gemachten Betrages zu mäßigen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Teilbetrages von S 40.000 sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Der Beklagte, der keine Sorgepflichten hat, faßte nach Beendigung seines Maschinenbaustudiums im Jahre 1988 und nach einer zweieinhalbmonatigen Tätigkeit in Kanada den Entschluß, nach Europa zu gehen, um auf dem Gebiet der Abfallwirtschaft durch praktische Arbeit Erfahrung und berufliche Weiterbildung zu erhalten. Bei der Klägerin, die sich im wesentlichen mit der Planung und (bauaufsichtlichen) Errichtung von Anlagen zur Sortierung, Kompostierung, Recycling und Restentsorgung von Abfällen, Aufarbeitung von Altmülldeponien, mit Studien und Planungen über Vermeidung und Verminderung von Abfällen und der Datenerfassung in Zusammenhalt mit der Müllsammlung befaßt, war der Beklagte mit dem Zeichnen von Plänen betreffend Anlagen für Müll, Umladestationen, Kompostanlagen und Müllsortierungsanlagen nach Konzepten des Geschäftsführers beschäftigt. Er hatte dabei eigene Planungsgedanken, Detailberechnungen und Detailzeichnungen nach vorgegebenem Layout einzubringen. Soweit es für seine Tätigkeit erforderlich war, hatte er Zugang zu den Betriebsmitteln. Das vorerst auf sechs Monate befristete Arbeitsverhältnis wurde von der Klägerin deshalb nicht mehr verlängert, weil die Leistung des Beklagten den Vorstellungen des Geschäftsführers nicht entsprach.

Über Anraten des Geschäftsführers der Klägerin bewarb sich der Beklagte bei einem einschlägigen Anlagenhersteller in der Schweiz, der ihn jedoch nicht aufnahm. Daraufhin bemühte sich der Beklagte selbst um einen neuen Arbeitsplatz. Er informierte den Geschäftsführer der Klägerin über die Angebote zweier Unternehmen in Deutschland; der Geschäftsführer sprach sich aber im Hinblick auf die Konkurrenzklausel gegen eine Arbeitsaufnahme des Klägers bei diesen Arbeitgebern aus. Der Beklagte nahm schließlich von weiteren drei Angeboten von Betrieben, die sich mit der "Abfallwirtschaft im weiteren Sinn" befassen, das der ITU GmbH in Berlin an, wo er seit 1. Oktober 1990 tätig ist.

Der nunmehrige Arbeitgeber des Beklagten beschäftigt sich mit der Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten, Anlagenplanungen, Analysen, Erarbeitung von Meßtechniken und Prozeßsteuerungen, Erstellung von Gutachten zur Abfallwirtschaft und der Erarbeitung angepaßter einschlägiger EDV-Lösungen. Zu dieser sachlichen Überschneidung der Arbeitsbereiche kommt auch eine örtliche Überschneidung mit der Tätigkeit der Klägerin, da es nur eine relativ geringe Zahl namhafter Planungsbüros im deutschsprachigen Raum gibt. So haben die Klägerin und die ITU GmbH bei Abfallwirtschaftsprojekten in Garmischpartenkirchen (1989), Altötting (1991), Ludwigsburg (1990/1991), im Landkreis Böblingen, Dachau sowie in den Städten Neu Ulm und Anzbach (jeweils 1990/1991) konkrete Konkurrenzangebote vorgelegt. Weiters gab es ein Konkurrenzverhältnis betreffend den Landkreis Esslingen.

Anfang des Jahres 1991 wurde die ITU GmbH damit beauftragt, zu einer Studie der "Lura-Gruppe", einer juristischen Person mit dem Sitz in Kanada, deren Gesellschafter ident mit jenen der Klägerin sind, Stellung zu nehmen. Diese Studie basierte auf einem bereits im Rahmen des Reinhalteverbandes "Grüne Tonne Neunkirchen" seit dem Jahre 1980 entwickelten Entsorgungssystems. Über dieses Entsorgungssystem gab es Zeitungsberichte, in denen insbesondere auf eine Frustration der Bürger und darauf hingewiesen wurde, daß der Wiedergewinnungsanteil gering sei. Auch der Beklagte kannte dieses System aus den Medienberichten, Gesprächen mit Nachbarn und Bekannten und aus Diskussionen im Betrieb der Klägerin. Die ITU GmbH bewertete die von der "Lura-Gruppe" vorgelegte Studie negativ. In ihrer Stellungnahme setzte sich die ITU GmbH auch mit dem Projekt "Grüne Tonne Neunkirchen" auseinander und beanstandete unter anderem, daß die Bürger über dieses System "frustriert" seien und daß der verwertbare Wiederaufbereitungsanteil gering sei. Dieser Hinweis "stammte offensichtlich vom Beklagten". Das Genehmigungsverfahren in Kanada ist noch nicht beendet. Eine Feststellung darüber, inwieweit es gerade durch die Mitarbeit des Beklagten an der Stellungnahme zu einer allfälligen Verzögerung des Projekts der "Lura-Gruppe" gekommen wäre, kann ebenso wenig getroffen werden wie über die Behauptung, daß der Klägerin durch die Verletzung der Konkurrenzklausel überhaupt ein Schaden entstanden sei.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß zwischen der Klägerin und der ITU GmbH ein Konkurrenzverhältnis im Sinne des Angestelltengesetzes bestehe und der Beklagte gegen die vereinbarte Konkurrenzklausel verstoßen habe. Die Konventionalstrafe unterliege jedoch dem richterlichen Mäßigungsrecht, bei dessen Ausübung zum Nachteil des Beklagten zu berücksichtigen sei, daß er tatsächlich an einer Arbeit der ITU GmbH mitgewirkt habe, die den konkreten Interessensbereich der klagenden Partei berührt hätte. Zu seinen Gunsten falle ins Gewicht, daß er bei der Klägerin nur sechs Monate beschäftigt gewesen sei, insgesamt nur knapp S 90.000 netto verdient, die Klägerin seinen Weiterverbleib im Betrieb nicht akzeptiert habe und daß er auf seine Bewerbungsgesuche nur fünf Angebote erhalten habe, von denen die Beklagte jedoch zwei infolge eines behaupteten Konkurrenzverhältnisses abgelehnt habe. Weiters sei zu berücksichtigen, daß es nur wenige maßgebliche Unternehmen gebe, in denen der Beklagte die von ihm erwartete berufliche Ausbildung erhalten könne und daß er nach Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses rund 10 Wochen arbeitslos gewesen sei. Schließlich habe die Klägerin weder einen konkreten Schaden behaupten noch nachweisen können. Demnach sei eine Konventionalstrafe von S 40.000 netto angemessen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme jener über die Konkurrenzangebote der ITU GmbH in Neu Ulm, Anzbach und im Landkreis Dachau sowie der Projekte in Kanada. Es billigte dessen Rechtsansicht (§ 500a ZPO) und führte ergänzend aus, daß der Beklagte durch seine Arbeit bei der Klägerin Einblick in deren Geschäftsgebarung, Aufträge und deren Objekte gewonnen habe. Die Konkurrenzklausel sei im Hinblick auf ihre orts- und zeitbezogene sachliche Berechtigung wirksam geworden. Eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Beklagten sei nicht anzunehmen, da die Konkurrenzklausel nur auf direkte Konkurrenten der Klägerin abstelle und der Beklagte eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Berufslaufbahn nicht bewiesen habe. Der Anspruch der Klägerin sei vom Nachweis eines ihr zugefügten Schadens unabhängig.

Gegen dieses Urteil richten sich die aus dem Grunde der unrichtigen Beurteilung erhobene Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens und die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird. Hilfsweise stellt der Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Beide Parteien beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Lediglich die Revision des Beklagten ist berechtigt.

Zur Revision der Klägerin:

Den Ausführungen der Klägerin in ihrer Rechtsrüge, die Vorinstanzen hätten dem Grundsatz der Vertragstreue zu wenig Beachtung geschenkt und die vereinbarte Konventionalstrafe zu einem "symbolischen Nichts degradiert", wodurch Arbeitnehmer geradezu zum Vertragsbruch verleitet würden, ist entgegenzuhalten, daß die für die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel gemäß § 36 AngG geltenden Beschränkungen zwingender Natur sind (vgl. Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 § 36 Erl 2 mwH). Insoweit sind daher dem Grundsatz der Vertragsfreiheit schon von vorneherein im Sinne einer absoluten (§ 36 Abs 1 AngG) und relativen Unzulässigkeit (§ 36 Abs 2 AngG) Schranken gezogen.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Wirksamkeit der mit einer Konkurrenzklausel verbundenen Erwerbsbeschränkung des Arbeitnehmers für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor allem unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu beurteilen; dabei ist dem Bestreben des Arbeitnehmers, seine Arbeitskraft bestmöglich zu verwerten, das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Erwerb nicht geschädigt zu werden, gegenüberzustellen. Der Arbeitnehmer darf durch eine derartige Erwerbsbeschränkung nicht dazu gezwungen werden, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen und in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln (vgl. Arb 10.670, 10.190, 9.809, 9.314 uva). Verstößt der Arbeitnehmer nicht gegen eine wirksame Konkurrenzklausel, fehlt es auch an der Grundlage für die Forderung einer für den Fall ihrer Wirksamkeit vereinbarten Konventionalstrafe. Es ist daher in Verbindung mit der Revision des Beklagten zu prüfen, ob die Konkurrenzklausel in ihrem sehr weit gezogenen Umfang überhaupt als rechtswirksam anzusehen ist.

Zur Revision des Beklagten:

Entgegen der Meinung des Beklagten steht der Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses allein der Rechtswirksamkeit einer Konkurrenzklausel noch nicht entgegen. Dies ändert jedoch nichts daran, daß Konkurrenzklauseln, denen lediglich ein befristetes Arbeitsverhältnis zugrundeliegt, in ihrer Wirksamkeit im Sinne des § 36 Abs 2 Z 2 AngG besonders streng zu prüfen sind (Martinek aaO § 37 Erl 9). Insoweit kommt in erster Linie den Intentionen des Arbeitsvertrages Beachtlichkeit zu. In diesem war vorgesehen, daß der Beklagte nach einer ca. 12monatigen Ausbildungszeit am Dienstort und eventuell auch an anderen Orten des Arbeitgebers nach Kanada zurückkehrt und in den Tochterunternehmungen des Arbeitgebers beschäftigt wird. Die dazu für die Dauer eines Jahres und ohne räumliche Beschränkung vereinbarte Konkurrenzklausel kann daher nicht isoliert und unabhängig vom beiderseits geplanten Verlauf des Arbeitsverhältnisses beurteilt werden. Dazu kommt, daß es nicht der Beklagte, sondern der Geschäftsführer der Klägerin war, der das vorerst auf sechs Monate befristete Arbeitsverhältnis nicht mehr fortsetzen wollte. Dies übersieht die Klägerin, soweit sie einwendet, daß die vertragschließenden Parteien ihre Vertragstreue durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe "zementieren" wollten. Dem Kläger blieb ohne sein Verschulden gar keine andere Wahl als eine seiner beruflichen Qualifizierung entsprechende neue Beschäftigung zu suchen. Daß er dabei ohnehin den Interessen der Klägerin entgegenkommen wollte, beweist die Tatsache seiner Arbeitslosigkeit vom 17.7.1990 bis 1.10.1990, in welcher Zeit er über Betreiben des Geschäftsführers der Klägerin zwei Angebote deutscher Unternehmungen ausschlug. Bei der festgestellten Enge des hier in Betracht kommenden Arbeitsmarktes widerspricht es daher schon in krasser Weise den berechtigten Interessen des Beklagten, seine berufliche Weiterbildung und praxisorientierte Tätigkeit für ein ganzes Jahr ohne räumliche Beschränkung unterbrechen (vgl. Arb 9.314) und sich in dieser Zeit einer berufsfremden Sparte zuwenden zu müssen. Sein Fortkommen wäre dadurch unbillig erschwert gewesen (vgl. Martinek aaO S 712 f).

Bei diesen Billigkeitserwägungen kann aber auch nicht außer acht gelassen werden, daß der Beklagte in seiner nur sechs Monate währenden Tätigkeit für die Klägerin im wesentlichen mit dem Zeichnen von Plänen nach den Vorgaben des Geschäftsführers der Klägerin beschäftigt war. Eine Ausbildung im engeren Sinn wurde ihm nach den Feststellungen nicht zuteil. Daß der Beklagte dabei über das allgemeine Fachwissen hinausgehende interne Kenntnisse erhielt, wurde nicht festgestellt. Die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Einblicke des Beklagten in die Geschäftsgebarung der Klägerin, in deren Aufträge und Objekte, entsprechen nicht dem festgestellten und für den Obersten Gerichtshof daher maßgeblichen Sachverhalt. Hinsichtlich der Interessen der Klägerin, in ihrem Erwerb nicht geschädigt zu werden, verbleibt sohin lediglich die Tatsache, daß sie mit dem neuen Arbeitgeber des Beklagten in gewissen Bereichen in Konkurrenz steht. Auch wenn der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe nicht vom Nachweis eines Schadens abhängig ist (Arb 10.266 ua), bildet die bloße Möglichkeit eines nachteiligen Einflusses keine so beachtliche Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin, daß sie den Nachteil des Beklagten durch die Erschwerung seines Fortkommens aufwiegen könnte (vgl. ZAS 1985/5 [Kerschner]). Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt daher im vorliegenden Fall im Sinne des § 36 Abs 2 Z 2 AngG zu dem Ergebnis, daß die zwischen den Parteien vereinbarte Konkurrenzklausel im Hinblick auf die aufgezeigten Erwägungen unwirksam ist.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.