TE OGH 1992/11/25 3Ob111/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Arnold Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17, wegen Unzulässigkeit einer Vollstreckung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 4.Februar 1992, GZ 46 R 1435/91-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 13.August 1991, GZ 1 C 589/91p-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Am 8. (im Ersturteil unrichtig 7.) 4. 1991 wurde vom zuständigen Finanzamt aufgrund eines von diesem erlassenen Sicherstellungsauftrags zur Sicherung des Anspruchs an Umsatzsteuer in der Höhe von 1,331.192 S am Flughafen Wien-Schwechat ein Flugzeug durch Verzeichnung und Beschreibung im Pfändungsprotokoll gepfändet.

Die klagende Partei, eine Aktiengesellschaft mit dem Sitz in der Schweiz, erhob in einer am 23.4.1991 beim Erstgericht eingebrachten Klage gegen diese Vollstreckung Widerspruch. Sie habe das Eigentum an dem gepfändeten Flugzeug durch Kauf am 12.6.1989 erworben. Das Flugzeug sei ihr übergeben, "alle Ort-Formvorschiften" seien eingehalten worden. Die klagende Partei begehrte den Ausspruch, daß "die Exekution" bezüglich des Flugzeugs unzulässig sei.

Die beklagte Republik Österreich bestritt in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 7.5.1991 das Klagebegehren und brachte vor, daß die Vollstreckung "aufgrund des Widerspruchs vom 25.4.1991" eingestellt worden sei.

Die klagende Partei erwiderte hierauf, daß die Vollstreckung "insofern" nicht eingestellt worden sei, als ihr Vertreter am 25.4.1991 ein auf ihren Namen lautendes Sparbuch mit einer Einlage von 1,300.000 S der zuständigen Abgabenbehörde "als Pfandersatz" für das gepfändete Flugzeug hingegeben habe. Die klagende Partei "stellte" das Klagebegehren dahin "um", daß die Exekution bezüglich des von ihr als Pfändungsersatz übergebenen Sparbuchs unzulässig sei.

Die beklagte Partei wendete ein, daß es sich bei der Umstellung des Klagebegehrens um eine unzulässige Klagsänderung handle, überdies sei der Rechtsweg unzulässig, weil die klagende Partei nicht entsprechend § 14 AbgEO vorher beim Finanzamt Widerspruch erhoben habe. Vorsichtshalber wurde außerdem eingewendet, daß das Sparbuch im Eigentum der Abgabenschuldnerin und nicht der klagenden Partei stehe und daß diese keinen Eigentumsnachweis (titulus, modus) erbracht habe.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Umstellung des Klagebegehrens eine Klagsänderung im Sinn des § 235 ZPO sei und diese Klagsänderung nicht zugelassen werde. Zugleich wies es das Klagebegehren (gemeint offensichtlich: das ursprüngliche Klagebegehren) ab. Es stellte fest, daß die klagende Partei Eigentum an dem Flugzeug durch Kauf am 12.6.1989 erworben habe. "Das Flugzeug war der klagenden Partei übergeben worden, alle Orts-Formvorschriften waren eingehalten worden". Rechtlich war es der Meinung, daß die Klagsänderung nicht zugelassen werden dürfe, weil für das geänderte Klagebegehren der Rechtsweg unzulässig sei. Die klagende Partei hätte nämlich gemäß § 14 AbgEO vorher beim Finanzamt Widerspruch erheben müssen. Das ursprüngliche Klagebegehren sei abzuweisen, weil "die Exekution" (richtig gemäß § 16 AbgEO: die Vollstreckung) bezüglich des Flugzeugs schon vor Schluß der mündlichen Verhandlung eingestellt worden sei.

Das Berufungsgericht hob infolge des von ihm angenommenen Rekurses der klagenden Partei die die "Umstellung" des Klagebegehrens und die Nichtzulassung der Klagsänderung betreffenden Aussprüche des Erstgerichtes auf und gab der von der klagenden Partei gegen das Urteil des Erstgerichtes erhobenen Berufung nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und die Revision nicht zulässig sei. Das geänderte Klagebegehren stelle bloß ein Minus gegenüber dem ursprünglichen Begehren dar und bedeute somit keine Klagsänderung, sondern nur eine ohne die Begrenzung des § 235 ZPO zulässige Klagsveränderung, weil zufolge des im Zwangsvollstreckungsverfahren geltenden Surrogationsprinzipes der Erlös an die Stelle der Pfandsache trete. Die Klage sei aber unschlüssig, weil die klagende Partei für das Flugzeug den Grund und die Art des Eigentumserwerbes nur der Art nach und nicht durch einen individuellen Sachverhalt bezeichnet habe. Das Erstgericht habe daher das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die im § 502 Abs 1 ZPO aufgezählten Tatbestände lägen im Hinblick auf die klare Sach- und Rechtslage nicht vor.

Die von der klagenden Partei gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache, inhaltlich auch wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil zu mehreren hier für die Entscheidung wesentlichen, in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden und in der Revision auch bezeichneten Rechtsfragen eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; sie ist auch berechtigt.

Zu erörtern ist zunächst, über welches Klagebegehren zu entscheiden ist. Der Oberste Gerichtshof vermag sich der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz nicht anzuschließen, daß die "Umstellung" des Klagebegehrens keine Klagsänderung im Sinn des § 235 Abs 1 bis 3 ZPO bedeutete. Das geänderte Klagebegehren betrifft einen anderen Gegenstand als das ursprüngliche. Der Hinweis des Gerichtes zweiter Instanz auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach bei gerichtlicher Versteigerung der Pfandsache der Erlös an die Stelle des gepfändeten Gegenstandes tritt (vgl EvBl 1977/233; JBl 1991, 378 = RdW 1991, 11; ebenso Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu § 457; die vom Gericht zweiter Instanz zitierten Entscheidungen SZ 16/114; JBl 1936, 455 = RZ 1936, 247 bejahen nur einen Bereicherungsanspruch), geht fehl, weil ein Sparbuch, das der Exszindierungskläger dem Gläubiger anstelle der gepfändeten Sache übergibt, nicht mit dem bei der Versteigerung erzielten Erlös gleichgesetzt werden kann. Ein Begehren, das auf Unzulässigerklärung der Exekution (Vollstreckung) bezüglich des Sparbuches gerichtet ist, stellt daher nicht bloß ein Minus, sondern ein Aliud gegenüber dem die gepfändete Sache betreffenden Begehren dar.

Die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz läuft aber trotz der unrichtigen Begründung im Ergebnis darauf hinaus, daß die Klagsänderung zugelassen wurde. Da die beklagte Partei die - zulässige (3 Ob 536/82; 2 Ob 595/82) - Anfechtung des Beschlusses des Gerichtes zweiter Instanz unterließ, ist die Klagsänderung nunmehr rechtskräftig zugelassen und es bildet nur mehr das geänderte Klagebegehren den Gegenstand der Entscheidung. Aus den Gründen der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz läßt sich insgesamt ableiten, daß dieses auch über das geänderte Klagebegehren entscheiden wollte, zumal dieses seiner Meinung nach nur ein Minus gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren bedeutete. Der Oberste Gerichtshof hat deshalb nunmehr die Berechtigung des geänderten Klagebegehrens zu überprüfen.

Entgegen der vom Erstgericht vertretenen Rechtsansicht ist (auch) für das geänderte Klagebegehren der Rechtsweg zulässig. Gemäß § 14 Abs 1 AbgEO kann gegen die Vollstreckung auch von einer dritten Person Widerspruch erhoben werden, wenn dieselbe an einem durch die Vollstreckung betroffenen Gegenstande oder an einem Teile eines solchen ein Recht behauptet, welches die Vornahme der Exekution unzulässig machen würde. Wenn einem solchen Widerspruch nicht vom Finanzamt dadurch Rechnung getragen wird, daß es die Vollstreckung auf den vom Widerspruch betroffenen Gegenstand einstellt, so ist gemäß dem nachfolgenden Abs 2 der Widerspruch bei Gericht mittels Klage geltend zu machen. Diese Regelung ist nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes nicht dahin zu verstehen, daß die Klage erst eingebracht werden darf, wenn vorher erfolglos beim Finanzamt Widerspruch erhoben wurde (was übrigens gegen die Pfändung des Flugzeugs der Fall war). Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich nur die - allerdings selbstverständliche - Aussage, daß der Dritte den Widerspruch nicht mehr mit der Klage geltend machen kann, wenn ihm schon vom Finanzamt Rechnung getragen wurde. Es ist daraus aber nicht zwingend zu schließen, daß die Erhebung des Widerspruchs beim Finanzamt Voraussetzung für die Klage ist. Einer solchen Ansicht steht schon entgegen, daß im Gesetz keine Frist bestimmt wurde, bis zu deren Ablauf mit der Einbringung der Klage zugewartet werden müßte. Das Finanzamt könnte deshalb die Erledigung sanktionslos längere Zeit hinausschieben, zumal es sich hiebei nicht um einen Bescheid handelt (VwGHSlg 701/F, 736/F) und daher die Möglichkeit eines Devolutionsantrags gemäß § 1 Abs 1 AbgEO iVm § 311 Abs 2 BAO nicht besteht, und der den Widerspruch erhebende Dritte könnte unzumutbar lange Zeit im Ungewissen darüber sein, ob die Zulässigkeit des Rechtswegs gegeben ist. In diesem Punkt unterscheidet sich die Bestimmung daher wesentlich von § 8 AHG idF vor der WGN 1989, aus dem die Unzulässigkeit des Rechtswegs für eine ohne vorhergehende Aufforderung eingebrachte Klage oder Klagsänderung in Amtshaftungssachen abgeleitet wurde (SZ 23/68; SZ 23/349 = JBl 1951, 292 ua; für die Klagsänderung EvBl 1963/105 = JBl 1963, 537; SZ 43/78; JBl 1971, 85 = RZ 1971, 67).

Für die Richtigkeit der dargelegten Auffassung spricht auch, daß erst die Einbringung der Klage einen Grund für die Aufschiebung der Vollstreckung einer gerichtlichen Exekution bildet (§ 14 Abs 5 AbgEO iVm § 42 Abs 1 Z 5 EO; Reeger-Stoll, AbgEO 53 f). Dem den Widerspruch erhebenden Dritten könnte daher ein Schaden entstehen, wenn er gezwungen wäre, vor Einbringung der Klage beim Finanzamt Widerspruch zu erheben, weil auf Grund dieses Widerspruchs die Exekution nicht aufgeschoben werden könnte. Es ist nicht anzunehmen, daß dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Bei der hier vertretenen Auslegung verliert die in § 14 Abs 2 AbgEO enthaltene Regelung über den Widerspruch an das Finanzamt jedoch nicht ihre Bedeutung, weil damit im Zusammenhang mit § 45 ZPO klargestellt wird, daß die beklagte abgabenberechtigte Körperschaft dann nicht durch ihr Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat, wenn nicht vor der Einbringung der Klage bei der zuständigen Abgabenbehörde Widerspruch erhoben wurde. Nur um Kostenfolgen zu vermeiden, muß der Kläger daher zunächst Widerspruch erheben. Ein anderes Verhalten, also etwa eine bloße Mitteilung an das Vollstreckungsorgan bei der Durchführung der Vollstreckungshandlung, genügt hingegen nicht. Die Erhebung des Widerspruchs bei der Abgabenbehörde hat daher nur die Bedeutung einer "Klagsandrohung" (Reeger-Stoll aaO 52), sie ist aber nicht Voraussetzung für die Einbringung der Klage und damit für die Zulässigkeit des Rechtswegs. Umsoweniger ist sie für eine Klagsänderung von Bedeutung.

Das Vorbringen der klagenden Partei zum geänderten Klagebegehren, wonach sie das Sparbuch "als Pfandersatz hingegeben" habe, könnte dahin verstanden werden, daß das Sparbuch der beklagten Partei verpfändet wurde. In diesem Fall würde das Vorbringen allerdings das geänderte Klagebegehren nicht rechtfertigen, weil Gegenstand des Widerspruchs nach § 14 AbgEO nur ein durch die Vollstreckung betroffener Gegenstand sein kann. Dazu gehört aber ein Gegenstand, der verpfändet wurde, allein auf Grund der vertraglichen Vereinbarung über die Verpfändung nicht. Dies gilt entgegen der in der Revision offenbar vertretenen Ansicht auch dann, wenn die Verpfändung eine behördliche Pfändung ersetzen soll. Im allgemeinen ist nämlich ein Austausch der Pfandsache unter Aufrechterhaltung der Identität und des Ranges des Pfandrechts nicht möglich. Die von der klagenden Partei ins Treffen geführte Pfandumwandlung tritt nur in den gesetzlich bestimmten Fällen ein (Petrasch aaO). Dazu gehört aber der hier zu beurteilende Fall nicht. Das Vorbringen der klagenden Partei läßt sich aber auch dahin verstehen, daß das Sparbuch durch eine besondere Pfändung, also durch die Verzeichnung und Beschreibung im Pfändungsprotokoll gemäß § 31 Abs 1 AbgEO, der Vollstreckung unterworfen wurde. In diesem Fall ist ein Widerspruch gegen die Vollstreckung in Form des geänderten Klagebegehrens möglich.

Wurde das Sparbuch auch gepfändet, so hängt der Erfolg des geänderten Klagebegehrens davon ab, ob der klagenden Partei der Nachweis des Eigentums an dem Sparbuch oder zumindest eines Anspruchs aus dem gemäß § 372 ABGB vermuteten Eigentum gelingt, weil dieser bei einer Exszindierungsklage dem Eigentum gleichsteht (Heller-Berger-Stix I 450). Aus diesem Grund und da nach dem Parteienvorbringen davon auszugehen ist, daß sich die klagende Partei im Besitz des Sparbuches befand und gemäß § 323 ABGB dessen Rechtmäßigkeit und gemäß § 328 ABGB dessen Redlichkeit vermutet werden, mußte die klagende Partei zum Eigentum nichts weiter vorbringen, obwohl die Tatsache, daß ein Sparbuch auf eine bestimmte Person lautet, nicht zum Nachweis des Eigentums dieser Person genügt (SZ 40/93 = JBl 1968, 320; SZ 43/67 = EvBl 1971/8 = JBl 1971, 137).

Aus dem Vorbringen der Parteien in seiner Gesamtheit ist ferner abzuleiten, daß der Nachweis des Eigentums oder des Anspruchs aus dem rechtlich vermuteten Eigentum am Sparbuch für den Erfolg des geänderten Klagebegehrens nicht ausreicht. Da das Sparbuch "als Pfandersatz" für das gepfändete Flugzeug übergeben wurde, muß eine Vereinbarung zwischen der klagenden und der beklagten Partei mit dem Inhalt angenommen werden, daß die klagende Partei auf die Geltendmachung ihres Eigentumsrechtes verzichtet und die Durchführung der Vollstreckung auf das Sparbuch zuläßt, wenn sich herausstellt, daß das Flugzeug nicht in ihrem Eigentum stand. In diesem Sinn ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß das Eigentum an dem Flugzeug für die Entscheidung von Bedeutung ist, weil hievon als Vorfrage auch der Erfolg des geänderten Klagebegehrens abhängt.

Das Berufungsgericht hat auch richtig erkannt, daß das Vorbringen der beklagten Partei zum Eigentum am Flugzeug ungenügend ist, weil daraus weder der Erwerb des Eigentums noch auch die für den Anspruch aus dem vermuteten Eigentum maßgebenden Tatsachen entnommen werden können. Hier ist vor allem zu bedenken, daß gemäß § 1 Abs 1 IPRG die Anwendung fremden Rechtes in Betracht kommt. Dem Vorbringen müssen daher alle jene Behauptungen zu entnehmen sein, durch die nach der gemäß § 31 Abs 1 IPRG maßgebenden Rechtsordnung der Erwerb des Eigentums dargetan wird, also gegebenenfalls auch der Ort, an dem der Verkäufer des Flugzeugs seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hatte (vgl § 36 IPRG) sowie die Art und Form und der Zeitpunkt der Übergabe des gekauften Flugzeuges. Das Vorbringen, daß alle "Orts-Formvorschriften" eingehalten worden seien, genügte somit nicht, und es ist deshalb auch die damit übereinstimmende Feststellung des Erstgerichtes nicht ausreichend, zumal es sich dabei in Wahrheit um eine rechtliche Beurteilung handelt, für die aber die erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlen.

Wenngleich also das Vorbringen der klagenden Partei nicht alle rechtserzeugenden Tatsachen (vgl § 226 Abs 1 ZPO) enthielt, durfte das Berufungsgericht das Klagebegehren nicht abweisen, weil es die Parteien mit der nicht schon von der beklagten Partei oder dem Erstgericht, sondern erstmals von ihm zum Abweisungsgrund erhobenen Rechtsansicht nicht überraschen durfte, sondern den Parteien (wie andernfalls das Erstgericht gemäß § 182 ZPO), Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens hätte geben müssen (SZ 50/35; JBl 1988, 730 ua; zur Ergänzung des Klagevorbringens noch RZ 1978/120 ua). Dieser Mangel des vor dem Berufungsgericht durchgeführten Verfahrens wurde in der Revision auch geltend gemacht.

Die Rechtssache muß daher an das Berufungsgericht zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung zurückverwiesen werden, weil dieses die in erster Linie erforderliche Klärung der Frage der Pfändung des Sparbuchs gemäß § 496 Abs 3 ZPO selbst vorzunehmen hat und im übrigen sein Verfahren mangelhaft geblieben ist.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.