TE OGH 1992/11/26 7Ob647/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Sylvester W*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Franz Xaver P*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Blaschitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 26.August 1992, GZ 47 R 549/92-28, mit welchem der Rekurs des Franz Xaver P***** gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 3.Juli 1992, GZ 2 P 15/91-24, als verspätet zurückgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß behoben und dem Rekursgericht die Sachentscheidung über das Rechtsmittel aufgetragen.

Begründung:

Der Revisionsrekurswerber wurde vom Erstgericht mit Beschluß vom 3.7.1992 (ON 24) anstelle der bisherigen Unterhaltsleistung von monatlich S 1.500,-- ab 1.12.1990 zu einer solchen von S 2.630,-- zu Handen der Mutter des Minderjährigen verpflichtet. Das Erstgericht stellte unter anderem fest, daß sich der Revisionsrekurswerber bis 13.7.1992 in England auf Urlaub befindet. Dieser Beschluß wurde dem Revisionsrekurswerber aber dennoch am 8.7.1992, nach der er am 7.7.1992 nicht an der Abgabestelle angetroffen worden war, durch Hinterlegung beim Postamt 1193 Wien zugestellt und der Beginn der Abholfrist mit 8.7.1992 bestimmt (AS 38 in ON 24). Der am 29.7.1992 vom Revisionsrekurswerber zur Post gegebene, aber an das Landesgericht für ZRS Wien adressierte Rekurs gegen diese Entscheidung langte am 3.8.1992 beim Bezirksgericht Hietzing ein.

Das Landesgericht für ZRS Wien wies mit dem angefochtenen Beschluß diesen Rekurs mit der Begründung als verspätet zurück, daß die mit der Zustellung am 8.7.1992 im Lauf gesetzte 14tägige Frist am 22.7.1992 abgelaufen sei. Es erklärte den Revisionsrekurs für unzulässig. Der gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist jedoch berechtigt.

Aufgrund durchgeführter Erhebungen steht fest, daß Franz Xaver P***** den RSA-Brief mit der bekämpften Entscheidung nach Rückkehr von seinem Englandurlaub am 20.7.1992 beim Postamt 1193 Wien übernommen (behoben) hat.

Ist der Adressat für längere Zeit ortsabwesend, so ist eine Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 Abs.3 ZustG beim Postamt der Abgabestelle unzulässig. Die in der zitierten Gesetzesstelle vorgesehene Heilung tritt auch dann nicht ein, wenn er noch innerhalb der Abholfrist zurückkehrt. Vielmehr heilt die gesetzwidrig vorgenommene Zustellung nach § 7 ZustG erst mit dem Tag, an dem das Schriftstück dem Adressaten tatsächlich zugekommen ist (vgl. 7 Ob 519/92).

Richtig ist, daß gemäß § 520 ZPO Rekurse bei dem Gericht zu erheben sind, dessen Beschluß angefochten wird und daß dementsprechend die Rechtzeitigkeit eines Rekurses nach dem Zeitpunkt seines Einlangens beim Erstgericht beurteilt werden muß (vgl. MGA ZPO14 § 520/6). Da dem Revisionsrekurswerber aber erst mit der tatsächlichen Übernahme des RSA-Briefes mit der angefochtenen Entscheidung am 20.7.1992 diese wirksam zugestellt worden ist, erweist sich ein am 3.8.1992 beim Erstgericht eingelangter Rekurs noch als rechtzeitig. Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und der angefochtene Beschluß zu beheben.