TE OGH 1992/12/10 6Ob21/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Firmenbuchsache betreffend die Firma Ludwig S***** mit dem Sitz in I***** infolge Revisionsrekurses der Gesellschafter 1. Dkfm Dr.Ludwig S*****, 2. Helga C*****, 3. Brigitte R***** und 4. Anna T*****, alle vertreten durch Dr.Helmut A.Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 22.Juli 1992, GZ 3 R 185/92-8, womit der Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 2.Juni 1992, GZ 19 Fr 309/92m-3, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft "Ludwig S*****" mit Sitz in I***** (folgend Gesellschaft) - in Ansehung derer ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht besteht - waren zuletzt Dr.Ludwig S*****, seine beiden Schwestern Helga C***** und Brigitte R*****, alle drei als Enkel des Firmengründers, sowie Herbert S*****, Anna T***** und der am 3.Juli 1989 verstorbene Fritz (Friedrich Eduard) S***** sen. als Kinder des Firmengründers. Vertretungsbefugt sind jeweils zu zweit oder gemeinsam mit einem Prokuristen Dr.Ludwig, Herbert und Fritz S***** sen. Eingeantwortete Erben nach dem verstorbenen Gesellschafter sind seine Söhne Fritz S***** jun. un d Dr.Gerhard S*****.

Das Erstgericht hielt mit Beschluß vom 16.März 1992 die "Gesellschafter bzw Erben" nach dem verstorbenen Gesellschafter unter Hinweis auf § 24 Abs. 1 FBG an, binnen drei Wochen die sich aus dem Tod des genannten Gesellschafters ergebenden Veränderungen in öffentlich beglaubigter Form zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden oder aber darzutun, daß diese Verpflichtung nicht bestehe, widrigens eine Zwangsstrafe von 10.000 S verhängt werden müßte. Daraufhin stellten die Erben des verstorbenen Gesellschafters am 23.März 1992 den Antrag, im Firmenbuch die "Eintragung bzw Änderung" vorzunehmen, daß der Gesellschafter Fritz S***** sen. ausgeschieden sei und sie als Gesellschafter eingetreten seien. Die überlebenden fünf Gesellschafter erklärten dazu in ihren "Stellungnahmen" vom 27.März, 14. April und 11.Mai 1992, eine solche Eintragung entspreche jedenfalls ohne gleichzeitigen Hinweis auf die Regelung der Vertretungsbefugnis (in dem Sinn, daß den beiden Erben keine solche zukomme) nicht den bestehenden, sich aus dem letzten Willen des Firmengründers sowie den von den Gesellschaftern einstimmig gefaßten Gesellschafterbeschlüssen und den von ihnen unterfertigten Handelsregistereingaben ergebenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Einer Eintragung der Erben als neue Gesellschafter unter gleichzeitigem Ausschluß ihrer Vertretungsbefugnis werde zugestimmt. Die beiden Erben replizierten, daß sie als Gesellschafter mit (kollektiver) Vertretungsbefugnis - wie ihr Vater - einzutragen seien.

Das Erstgericht hat sodann die zuvor angedrohte Zwangsstrafe von 10.000 S mit 1.000 S festgesetzt, über die fünf überlebenden Gesellschafter verhängt und sie gleichzeitig (neuerlich) angehalten, binnen drei Wochen das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters sowie den Eintritt der beiden Erben als persönlich haftende Gesellschafter mit dem Recht, die Gesellschaft jeweils gemeinsam mit einem zweiten kollektiv vertretungsbefugten Gesellschafter zu vertreten, zum Firmenbuch anzumelden oder aber darzutun, daß diese Verpflichtung nicht bestehe, andernfalls eine weitere Zwangsstrafe von 10.000 S verhängt werden müßte. Die durch den Tod des Gesellschafters Fritz S***** (sen.) nach § 131 Z 4 HGB aufgelöste Gesellschaft sei nach Einantwortung seiner beiden Söhne von den bisherigen Gesellschaftern gemeinsam mit den beiden Erben als persönlich haftender Gesellschafter fortgeführt und somit wieder in eine werbende Gesellschaft verwandelt worden. Die sämtlichen Gesellschaftern und Erben nunmehr obliegende Verpflichtung zur Bereinigung der Firmenbucheintragungen (§§ 107 f HGB) werde von den überlebenden Gesellschaftern mit der unzutreffenden Begründung abgelehnt, die neu eintretenden Gesellschafter seien mangels ausdrücklicher Zuweisung der Vertretungsbefugnis nicht vertretungsbefugt.

Die zweite Instanz gab den Rekursen der Gesellschafter Dr.Ludwig S*****, Helga C*****, Brigitte R***** und Anna T***** teilweise Folge. Dabei blieb es neben den hier nicht relevanten unangefochtenen Beschlußteilen der ersten Instanz bei der bekämpften Auferlegung einer Zwangsstrafe von 1.000 S an die fünf überlebenden Gesellschafter. Diese wurden jedoch - anders als vom Erstgericht - nun zur Anmeldung der sich aus dem Tod des Gesellschafters Fritz S***** sen. ergebenden Veränderungen zur Eintragung in das Firmenbuch aufgefordert.

Der von der zweiten Instanz zugelassene Revisionsrekurs der Gesellschafter Dr.Ludwig S*****, Helga C*****, Brigitte R***** und Anna T***** ist nicht zulässig.

Das Erstgericht hielt mit rechtskräftigem Beschluß vom 16.März 1992 unter Hinweis auf § 24 FBG die (überlebenden) Gesellschafter und Erben nach dem verstorbenen Gesellschafter an, binnen drei Wochen die sich aus dem Tod des Gesellschafters Fritz S***** (sen.) ergebenden Veränderungen in der vorgeschriebenen Form zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden. Dieser gerichtlichen Anordnung wurde von den Erben entsprochen, nicht jedoch von den überlebenden Gesellschaftern.

Wenn im vorliegenden Fall die offene Handelsgesellschaft durch den Tod des Gesellschafters Fritz S***** sen. nach § 131 Z 4 HGB mangels einer gesellschaftsvertraglichen Bestimmung zu ihrer Fortsetzung - sei es durch Fortsetzung unter den überlebenden Mitgesellschaftern (§ 138 HGB) oder mit allen oder mit bestimmten Erben (Nachfolgeklausel; § 139 HGB) oder auch mit einem Dritten (vgl dazu Ulmer in GroßKommHGB, Anm 81 zu § 131 HGB; Baumbach-Duden-Hopt, HGB28 488) - aufgelöst wurde, ist sowohl die Verhängung der zuerst angedrohten Zwangsstrafe als auch die neuerliche Aufforderung ("Anhaltung") iS des § 24 FBG an die säumigen überlebenden Gesellschafter durch die zweite Instanz frei von Rechtsirrtum. Denn die Auflösung der Gesellschaft ist, wenn sie nicht infolge Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft eintritt, von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden (§ 143 Abs. 1 HGB). Gleiches gilt, wenn keine Fortsetzung der aufgelösten offenen Handelsgesellschaft als werbende Gesellschaft durch einhelligen (EvBl 1970/205 = NZ 1971, 157; EvBl 1961/43; Koppensteiner in Straube, Rz 22 zu § 131 HGB) Beschluß der Gesellschafter, der unter Umständen auch konkludent (§ 863 ABGB) gefaßt werden kann (GesRZ 1992, 44; SZ 50/19; EvBl 1970/205 ua; Koppensteiner aaO; Ulmer aaO, Anm 157 zu § 131 HGB; Emmerich in Heymann, Rz 32 zu § 131 HGB mwN) und dem in allgemeinen sämtliche Erben (als Mitglieder der aufgelösten Gesellschaft) zustimmen müssen (Ulmer aaO, Anm 153 zu § 131 HGB; Emmerich aaO, Rz 19, 31 zu § 131 HGB mwN in FN 43; K.Schmidt in Schlegelberger, HGB5, Anm 27, 68 zu § 131), erfolgte. Die Gesellschafter sind auch dann säumig, wenn die Gesellschaft wegen einer entsprechenden abdingenden gesellschaftsvertraglichen Regelung nicht aufgelöst wurde oder aber nach ihrer Auflösung infolge eines Fortsetzungsbeschlusses wieder zu einer werbenden Gesellschaft wurde, denn dann haben die Gesellschafter die sich aus dem Tod des Gesellschafters ergebenden Veränderungen, im besonderen den Eintritt zweier neuer Gesellschafter, gleichfalls zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden (§§ 107 f HGB).

Die Vertretungsbefugnis der (allfälligen) neuen Gesellschafter ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zu untersuchen. Darüber kann erst abgesprochen werden, wenn eine entsprechende Anmeldung zum Firmenbuch durch die Gesellschafter vorliegt.

Auf die von der zweiten Instanz als erheblich erachtete Rechtsfrage, ob die von Koppensteiner (aaO) in Zweifel gezogene Auffassung der Entscheidung EvBl 1956/191, daß die überlebenden Gesellschafter einer nach dem Tod eines Gesellschafters nach § 131 Z 4 HGB aufgelösten offenen Handelsgesellschaft bei fehlender Einigung über die Vertretungsbefugnis der Erben des verstorbenen Gesellschafters eine Fortsetzung der Gesellschaft durch Rückverwandlung in ein werbendes Unternehmen nicht beschließen könnten, kommt es hier nicht an. Demgemäß ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 15 FBG iVm § 14 Abs. 1 AußStrG) zurückzuweisen.