TE Vwgh Erkenntnis 2006/2/17 2005/18/0402

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des F, geboren 1956, vertreten durch Meyndt, Ransmayr, Schweiger & Partner, Rechtsanwälte OEG in 4020 Linz, Huemerstraße 1, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 10. Mai 2004, Zl. St 37/04, betreffend Zurückweisung einer Berufung gegen die Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (der belangten Behörde) vom 10. Mai 2004 wurde die Berufung des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen von Bosnien und Herzegowina, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 15. Jänner 2004, mit dem gemäß §§ 48 Abs. 1 und 49 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren verhängt worden war, gemäß § 66 Abs. 4 iVm § 63 Abs. 5 AVG als verspätet zurückgewiesen.

Entsprechend dem dem Akt beiliegenden Rückschein sei der Bescheid der Behörde erster Instanz am 21. Jänner 2004 gemäß § 17 Abs. 1 Zustellgesetz, BGBl. 200/1982 (ZustG), hinterlegt worden. Die Berufungsfrist betrage gemäß § 63 Abs. 5 AVG zwei Wochen. Gemäß § 17 Abs. 3 ZustG gelte eine trotz Ortsabwesenheit hinterlegte Sendung am der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist als zugestellt. Dies bedeute im Fall des Beschwerdeführers, dass er seine Berufung bis spätestens 4. Februar 2004 hätte zur Post geben müssen. Die erst am 10. Februar 2004 zur Post gegebene Berufung sei daher verspätet.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zunächst sei festgehalten, dass die Ehe des Beschwerdeführers mit einer österreichischen Staatsangehörigen nach der Aktenlage (siehe etwa das Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers) am 19. Mai 2003 geschieden worden ist, welcher Umstand für den Verwaltungsgerichtshof weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus der Beschwerde ersichtlich war. Da der Beschwerdeführer somit nicht (mehr) begünstigter Angehöriger einer Österreicherin ist, sind entgegen der dem in der vorliegenden Beschwerdesache - vor Einleitung des Vorverfahrens - gefassten hg. Beschluss vom 7. September 2004, Zl. 2004/18/0195, zu Grunde liegenden Annahme die Art. 8 und 9 der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 - und somit auch die Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften dazu im über das Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 2003 ergangenen Urteil vom 2. Juni 2005 in der Rechtssache C-136/03, Dörr et Ünal - irrelevant.

2. § 17 ZustG hat folgenden Wortlaut:

"§ 17. (1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde."

3.1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Bescheid der Behörde erster Instanz am 21. Jänner 2004 hinterlegt worden ist und bringt auch nicht vor, von dieser Hinterlegung nicht gemäß § 17 Abs. 2 ZustG verständigt worden zu sein. Weiters bestreitet er nicht, die gegenständliche Berufung erst am 10. Februar 2004 zur Post gegeben zu haben. Er meint jedoch, dass die Hinterlegung gemäß § 17 Abs. 1 ZustG nicht rechtswirksam sei, weil der Zusteller keinen Grund zur Annahme gehabt habe, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Aus der polizeilichen Meldung könne noch nicht auf einen regelmäßigen Aufenthalt geschlossen werden. Ein regelmäßiger Aufenthalt liege bereits dann nicht vor, wenn der Empfänger kurzfristig abwesend sei. Vorliegend hätten keinerlei objektive Anhaltspunkte darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer sich regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Infolge seiner Berufstätigkeit suche der Beschwerdeführer seine Wohnung nur selten auf und befinde sich auch immer wieder durchgehend einige Tage an anderen Orten. Die Zustellung durch Hinterlegung am 21. Jänner 2004 sei daher nicht rechtswirksam gewesen. Die zugestellte Sendung gelte daher erst mit dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zukommens als zugestellt.

3.2. Mit dem Vorbringen, sich "immer wieder ... einige Tage" nicht in seiner Wohnung aufzuhalten, stellt der unstrittig dort gemeldete Beschwerdeführer die regelmäßige Benützung der Wohnung nicht in Abrede. Die Qualifikation dieser Wohnung als Abgabestelle im Sinn des § 17 Abs. 1 ZustG ist daher unbedenklich. Überdies macht der Beschwerdeführer keine konkreten Umstände geltend, angesichts deren für den Zusteller kein Grund zur Annahme gegeben gewesen wäre, dass sich der Beschwerdeführer regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

Sollte die Hinterlegung - entsprechend dem Beschwerdevorbringen - während der Ortsabwesenheit erfolgt sein und hätte der Beschwerdeführer deshalb nicht rechtzeitig Kenntnis von diesem Vorgang erlangen können, so wäre die Zustellung gemäß § 17 Abs. 3 ZustG erst am der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam geworden, an dem die hinterlegte Sendung hätte behoben werden können. Der Beschwerdeführer, der nicht konkret vorbringt, wie lange er ortsabwesend gewesen sei, macht jedoch nicht geltend, erst so spät zurückgekehrt zu sein, dass die Zustellung gemäß § 17 Abs. 3 ZustG erst zu einem Zeitpunkt bewirkt worden sei, von dem aus berechnet die am 10. Februar 2004 zur Post gegebene Berufung rechtzeitig wäre.

4. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 17. Februar 2006