TE OGH 1992/12/15 10ObS250/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber Dr.Barbara Hopf und Dr.Roman Merth in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Elfriede L*****, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (Landesstelle Oberösterreich), 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr.Karl Leitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21.Mai 1991, GZ 12 Rs 17/91-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried Im Innkreis als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 19. Oktober 1990, GZ 4 Cgs 20/90-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Franz L*****, der am 22.12.1990 verstorbene Ehegatte der nunmehrigen Klägerin, bezog von der beklagten Partei im Jahre 1987 eine Erwerbsunfähigkeitspension von 3.141,70 S monatlich samt Hilflosenzuschuß sowie vom 1.1. bis 30.6.1987 einen Ausgleichszulagenvorschuß von 3.122,40 S monatlich, vom 1.7. bis 31.12.1987 einen solchen von 3.111,40 S monatlich.

Mit Bescheid vom 9.11.1989 entschied die beklagte Partei, daß 1. vom 1.1. bis 31.12.1987 keine Ausgleichszulage gebühre, 2. der Vorschuß gegen die Nachzahlung aufgerechnet werde und der (in diesem Zeitraum) bezogene Vorschuß von 42.328,30 S (= Bruttovorschüsse von 43.636,60 S minus 1.308,30 S Krankenversicherungsbeitrag) mit der zu erbringenden Leistung verrechnet werde. Punkt 1. des Spruches "begründete" sie damit, daß das Gesamteinkommen einschließlich der Pensionsleistung die Höhe des Richtsatzes übersteige, weshalb im genannten Zeitraum kein Anspruch auf Ausgleichszulage bestehe.

Die dagegen rechtzeitig erhobene Klage des Versicherten richtete sich auf 1. Gewährung der Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß vom 1.1. bis 31.12.1987 "ohne Anrechnung eines Veräußerungsgewinnes aus dem Verkauf des Betriebes", 2. Unterlassung der Verrechnung von 42.328,30 S mit der zu erbringenden Leistung und 3. Auszahlung der bereits einbehaltenen Abzugsraten binnen vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils. Die Klage stützt sich im wesentlichen darauf, daß der damalige Kläger 1986 aus gesundheitlichen Gründen aus der mit der nunmehrigen Klägerin in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes geführten Kfz-Werkstätte einschließlich Handel ausgeschieden sei. 1987 hätten die Schulden etwa 4,000.000 S betragen. Deshalb sei 1987 auf Drängen der Bank das Betriebsobjekt um 2,000.000 S verkauft und der gesamte Verkaufserlös von der Bank kassiert worden. Der ermittelte Veräußerungsgewinn von je 576.092,66 S sei im Steuerbescheid 1987 als Einkünfte aus Gewerbebetrieb ausgewiesen, jedoch sei wegen der Verluste aus den Vorjahren keine Einkommensteuer zu zahlen gewesen. Für 1987 sei ein Verlust von 56.952,72 S ausgewiesen. Der Veräußerungsgewinn stelle lediglich eine Vermögensverschiebung dar und sei bei der Feststellung der Ausgleichszulage nicht zu berücksichtigen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage.

Das Erstgericht verurteilte die beklagte Partei, 1. dem Kläger für die Zeit vom 1.1. bis 30.6.1987 eine monatliche Ausgleichszulage von 3.122,40 S sowie für die Zeit vom 1.7. bis 31.12.1987 eine monatliche Ausgleichszulage von 3.111,40 S zu zahlen und 2. von der Verrechnung von 42.328,30 S mit der zu erbringenden Leistung Abstand zu nehmen.

Nach den unbekämpft gebliebenen erstgerichtlichen Feststellungen hatte der Kläger 1987 folgendes Monatseinkommen:

(EU)Pension (von der beklagten Partei)     3.141,70 S

Schweizer Rente                              196,10 S

Deutsche Rente (1.1.-30.6.)                  282,80 S

(1.7.-31.12.)                                293,80 S

Pauschales Ausgedinge                         62,00 S

Pauschales Ausgedinge der Ehegattin          168,00 S

                                           3.850,60 S

(ab 1.7.1987)                              3.861,60 S

Durch den Betrieb der Kfz-Werkstätte und des Maschinenhandels liefen von 1981 bis 1986 beim früheren Kläger Verlustvorträge von 576.385 S, bei seiner Ehegattin solche von 575.796 S auf. Der Betrieb der Ehegatten war schon einige Jahre vorher verschuldet. Die Volkskreditbank B. drängte daher zum Verkauf des Gebäudes, das 1987 um 2,000.000 S verkauft wurde. Der gesamte Kaufpreis wurde zur Deckung der Kredite des Ehepaares bei dieser Bank verwendet. Nach der Veräußerung des Betriebsgebäudes wurde der Betrieb stillgelegt. Aus steuerlichen Gründen wurde der Verkauf des Gebäudes als Veräußerungsgewinn ausgewiesen und in der Einkommensteuererklärung der Ehegattin bereits 1987 als Einkunft aus Gewerbebetrieb - Veräußerungserlös - mit 542.538 S beim Finanzamt B. erklärt. Aufgrund der Verlustvorträge wurde ihr jedoch keine Einkommensteuer vorgeschrieben. Ohne diesen Veräußerungsgewinn betrug der Verlust 1987 56.952,72 S. Die Privatentnahmen der Ehegatten machten 1987 26.952,30 S aus.

Nach der rechtlichen Beurteilung der ersten Instanz durften die Verlustvorträge der Jahre 1981 bis 1987 mit dem Veräußerungsgewinn 1987 ausgeglichen werden. Die Privatentnahmen im letztgenannten Jahr seien keine Einkünfte. Damit sei 1987 von einem Gesamteinkommen des Ehepaares von 3.850,60 S (1.1. bis 30.6.) und 3.861,60 S (1.7. bis 31.12.) auszugehen. Daraus ergebe sich als Differenz auf den Richtsatz von 6.973 S eine Ausgleichszulage von 3.122,40 S im ersten Halbjahr und von 3.111,40 S im zweiten Halbjahr.

Nach Vorlage der Akten an das Berufungsgericht wurde das Verfahren durch den Tod des Klägers am 22.12.1990 unterbrochen (§ 76 Abs 1 ASGG).

Nach der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens durch die Witwe, die mit dem bisherigen Kläger zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft gelebt hatte (§ 76 Abs 2 ASGG) gab das Berufungsgericht der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es die beklagte Partei schuldig erkannte, dem Kläger eine monatliche Ausgleichszulage für die Zeit vom 1.1. bis 30.6.1987 von 3.122,40 S sowie für die Zeit vom 1.7. bis 31.12.1987 von 3.111,40 S zu zahlen und aussprach, daß die für diese Zeit gewährten Vorschüsse von insgesamt 42.328,30 S mit der zu erbringenden Leistung aufgerechnet werden.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes handle es sich bei dem nach § 149 Abs 2 GSVG bei der Feststellung des Anspruches des (früheren) Klägers auf Ausgleichszulage zu berücksichtigenden Nettoeinkommen seiner Ehegattin aus Gewerbebetrieb grundsätzlich um den Gewinn im Sinn des diesbezüglich zulässigerweise analog anzuwendenden § 4 Abs 1 und 3 des hier noch anzuwendenden Einkommensteuergesetzes 1972, der um die gesetzlich geregelten Abzüge zu vermindern sei. Nach Abs 1 der zit Gesetzesstelle sei Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluß des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluß des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Entnahmen lägen vor, wenn der Steuerpflichtige dem Betrieb Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Warenerzeugnisse, Nutzungen und Leistungen) für sich, seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke entnehme. Im Abs 3 dieser Gesetzesstelle sei vorgesehen, daß unter bestimmten Voraussetzungen der Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben als Gewinn angesetzt werden dürfe. Schon daraus ergebe sich klar, daß das durch den buchhalterischen Veräußerungsgewinn bedingte rechnerisch positive Betriebsergebnis am Schluß des Wirtschaftsjahres 1987 dem Verlustvortrag (negatives Betriebsvermögen am Schluß des vorangegangenen Wirtschaftsjahres) gegenüberzustellen sei. Da die mitgeschleppten Verluste aus den vorangegangenen Wirtschaftsjahren höher seien als der Gewinn aus dem Jahr 1987 ergebe sich kein anrechenbares Einkommen. Diese rein buchhalterischen Betrachtungen entsprechen hier auch den tatsächlichen Gegebenheiten. Die Ehegatten hätten jahrelang auf Kosten der Substanz ihres Unternehmens gelebt, indem sie die Liegenschaft mit Krediten belasteten; sie hätten ganz offensichtlich die in der Buchhaltung der vorangegangenen Jahre jährlich anfallenden Verluste mit diesen Krediten finanziert. Wenn der Verkaufserlös der Liegenschaft einzig und allein - wie unbestritten feststehe - zur Abdeckung dieser Kredite gedient habe, so könne nicht davon ausgegangen werden, daß ihnen 1987 tatsächlich Geld zur Verfügung gestanden sei. Dies sei aber der wesentliche Unterschied zwischen der rein steuerlichen Betrachtung und der Betrachtung nach den Bestimmungen über die Ausgleichszulage: Es komme nicht auf bloß buchhalterisch ermittelte Beträge an, sondern auf solche, die dem Pensionsbezieher auch tatsächlich zur Verfügung stünden, weil er nur damit seinen Unterhalt bestreiten könne. Der buchhalterische Veräußerungsgewinn ergebe sich ja nur daraus, daß der (frühere) Kläger aufgrund der - nicht immer mit den realen wirtschaftlichen Möglichkeiten übereinstimmenden - steuerlichen Möglichkeiten die Betriebsliegenschaft rascher abschreiben konnte, als sie sich tatsächlich entwertet habe. Daraus möge er auch in früheren Jahren steuerliche Vorteile gezogen haben. Im Verkaufsjahr 1987 sei dieser steuerliche Vorteil egalisiert worden. Tatsächlich habe jedoch kein Vermögenszuwachs stattgefunden, vielmehr sei es dadurch zu einer bloßen Vermögensverschiebung gekommen, da mit dem Verkaufserlös Schulden bei der Bank getilgt worden seien. Solche bloße Vermögensverschiebungen seien jedoch für das Ausgleichszulagenrecht ohne rechtliche Bedeutung. Selbst wenn man also den Ausgleich mit den Verlustvorträgen für nicht richtig erachtete, würde es sich im vorliegenden Fall bei der Feststellung des Veräußerungsgewinnes nur um einen buchhalterischen Vorgang handeln, dem kein tatsächlicher Mittelzufluß gegenüberstünde. Deshalb sei bei der Feststellung des Ausgleichszulagenanspruches für 1987 kein (weiteres) anrechenbares Einkommen der Ehegattin des (früheren) Klägers zu berücksichtigen.

Nur gegen den die Zuerkennung der Ausgleichszulage betreffenden Teil des berufungsgerichtlichen Urteils richtet sich die nicht beantwortete Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (der Sache) mit den Anträgen, diesen Teil im klageabweisenden Sinn abzuändern und auszusprechen, daß die beklagte Partei berechtigt sei, den zuviel bezogenen Vorschuß an Ausgleichszulage von insgesamt 42.328,30 S mit der an den früheren Kläger zu erbringenden Pensionsleistung aufzurechnen und das Klagebebehren auf Abstandnahme von der Verrechnung dieses Betrages abzuweisen; hilfsweise wird die Aufhebung und Zurückverweisung an eine der Vorinstanzen beantragt.

Die Revision ist nach § 46 Abs 3 ASGG auch bei Fehlen der Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Aus den Bestimmungen über die Ausgleichszulage ergibt sich, daß bei der Feststellung des Anspruches auf diese Leistung grundsätzlich nur tatsächlich bezogenes Nettoeinkommen des Pensionsberechtigten und seines mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehepartners zu berücksichtigen ist. Dies erfordert der Zweck dieser Zusatzleistung, die zusammen mit der Pension, dem aus übrigen Einkünften erwachsenden Nettoeinkommen und den gemäß § 151 GSVG zu berücksichtigenden Beträgen das Existenzminimum des Pensionsberechtigten (und des mit ihm zusammenlebenden Ehepartners) sichern soll (Martinek, Zur Ausgleichszulage, VersRdSch 1956, 229; Tomandl, Grundriß des österreichischen Sozialrechts4 Rz 193; Schrammel bzw Teschner in Tomandl, SV-System 5. ErgLfg 132 bzw 413; Grillberger, österreichisches Sozialrecht 77; Schrammel, Probleme der Ausgleichszulage, ZAS 1992, 9; SSV-NF 1/60, 62 ua).

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates ist der Pensionist ausgleichszulagenrechtlich nicht verpflichtet, aus seinem Vermögen Einkünfte zu erzielen (SSV-NF 4/95). Er darf ohne Schmälerung seines Ausgleichszulagenanspruchs Teile seines Kapitals zur Bestreitung der Lebenshaltungskosten einsetzen (SSV-NF 4/95). Auch eine sonstige Verringerung seines Vermögensstammes durch Privatentnahmen oder Verfügungen über seine Vermögenswerte hat daher - soweit damit nicht (laufende) Erträgnisse verbunden sind (15.12.1992 10 Ob S 129/92) - keine Auswirkungen auf die Ausgleichszulage; die Versilberung von Sachwerten schlägt also - abgesehen von der erwähnten Einschränkung - nicht zu Buch (SSV-NF 4/95; 10 Ob S 300/90; Binder, Probleme der pensionsversicherungsrechtlichen Ausgleichszulage, ZAS 1981, 89 [98]; Schrammel, ZAS 1992, 9 [13]).

Schrammel meint allerdings, wenn ein Pensionist Verfügungen über ein vorhandenes Vermögen treffe, könne ein Veräußerungsgewinn als Einkunft angesehen werden, betont aber ausdrücklich, daß die Substanz auf die Höhe der Ausgleichszulage keinen Einfluß habe. Ob ein Veräußerungsgewinn vorliege, wäre anhand der einschlägigen steuerrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen (aaO 14).

Es kann dahingestellt bleiben, ob, in welcher Weise und für welche Zeiträume bei Versilberung von Vermögenswerten echte Veräußerungsgewinne bei der Berechnung der Ausgleichszulage als Einkünfte zu berücksichtigen sind. Echte Einkünfte iS des Ausgleichszulagenrechtes liegen nämlich im Falle eines steuerrechtlich nach § 24 EStG 1972 errechneten Veräußerungsgewinnes nicht vor.

Nach § 24 Abs 1 des im vorliegenden Fall noch anzuwendenden EStG 1972 sind Veräußerungsgewinne Gewinne, die bei der Veräußerung

1. des ganzen Betriebes oder eines Teilbetriebes,

2. des Anteiles eines Gesellschafters, der als Unternehmer

(Mitunternehmer) des Betriebes anzusehen ist, erzielt werden; dabei

gilt nach Abs 3 auch die Aufgabe des Betriebes als Veräußerung. Nach

Abs 2 ist Veräußerungsgewinn iS des Abs 1 leg cit der Betrag, um den

der Veräußerungserlös nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des

Betriebsvermögens (Abs 1 Z 1) oder den Wert des Anteiles am Betriebsvermögen (Abs 1 Z 2) übersteigt.

Der erkennende Senat vermag sich der Meinung Schrammels, daß ein nach

steuerlichen Bestimmungen bestehender Veräußerungsgewinn in jedem

Fall auch ausgleichszulagenrechtlich als Einkunft angesehen werden

könne, nicht anzuschließen.

Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt die uneingeschränkte analoge Anwendung des Steuerrechts im Ausgleichszulagenrecht, insbesondere wegen der unterschiedlichen Ziele der Steuergesetze und des Sozialversicherungsrechts abgelehnt (SSV-NF 2/48; 3/129; 10 Ob S 300/90), allerdings nicht ausgeschlossen, daß im Einzelfall auftretende Zweifelsfragen unter Zuhilfenahme steuerrechtlicher Normen geklärt werden (insb SSV-NF 4/1).

Schrammel stimmt dieser Auffassung auch grundsätzlich bei und betont, daß die Ausgleichszulage die Funktion habe, dem Pensionsbezieher die Bestreitung eines angemessenen Lebensunterhalts zu ermöglichen. Die entscheidende Frage müsse daher sein, ob der Pensionist auch ohne die Ausgleichszulage über genügend finanzielle Mittel verfüge, um dieses Ziel zu erreichen. Die "Summe der Einkünfte ... nach Ausgleich mit Verlusten" iS des Ausgleichszulagenrechtes könne nur jener Betrag sein, der dem Pensionisten letztlich real zur Verfügung stünde (so auch SSV-NF 1/21). Aus welchen Einkunftsarten diese Geldbeträge bzw geldeswerten Beträge stammten, sei irrelevant. Es könne auch keine Rolle spielen, ob bestimmte Einkünfte der Steuerpflicht unterlägen, steuerbefreit seien oder mit ermäßigten Steuersätzen versteuert würden. Wenn die Einkünfte aus einer steuerrelevanten Einkunftsart flössen, spreche grundsätzlich nichts dagegen, zB Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit mit dem Gewinn iS des Steuerrechts gleichzusetzen (aaO unter Berufung auf SSV-NF 4/95 und 10 Ob S 300/90).

Bei der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen nach § 24 EStG handelt es sich um die Besteuerung von - bilanzmäßigen - Wertsteigerungen an der Einkunftsquelle. Die steuerliche Erfassung des Veräußerungsgewinnes stellt eine Art Finalbesteuerung dar, durch die alle bis dahin unversteuert gebliebenen Vermögensvermehrungen anläßlich der Veräußerung (Aufgabe) des Betriebes einer Besteuerung unterzogen werden (Schubert-Pokorny-Schuch-Quantschnigg, Einkommensteuer-Handbuch2 Tz 7 zu § 24).

§ 24 Abs 2 EStG 1972 ordnet für die Ermittlung des Veräußerungsgewinnes einen Betriebsvermögensvergleich an. Dabei ist dem die Veräußerungskosten verminderten Veräußerungserlös das nach § 6 - allenfalls unter Beachtung des § 5 - zu Buchwerten bewertete Betriebsvermögen gegenüberzustellen, wobei die Betriebsvermögensermittlung zu Buchwerten auf den Zeitpunkt der Betriebsveräußerung bzw -aufgabe vorzunehmen ist und die Buchwerte um unterlassene Afa zu kürzen sind (Einkommensteuer-Handbuch2 Tz 8, 24, 26 zu § 24).

Im vorliegenden Fall wurde der Veräußerungsgewinn durch Gegenüberstellung der Erlöse des Betriebsgebäudes von 2,000.000 S und des Lagers von 83.333,33 S, zusammen 2,083.333,33 S, einerseits und des Restbuchwertes laut Anlagenverzeichnis (ausgenommen Grundwert) von 432.512 S und der Vorräte laut Bilanz von 398.636 S anderseits ermittelt und vom Unterschiedsbetrag von 1,252.185,33 S der Freibetrag laut § 24 Abs 4 EStG 1972 von 100.000 S abgezogen, woraus sich der Gesamtveräußerungsgewinn von 1,152.185,33 S ergibt, von dem auf den seinerzeitigen Kläger und seine Ehegattin ein Anteil von je 576.092,66 S entfällt (unbestrittenes Parteienvorbringen unter Bedachtnahme auf Beilage B).

Daran zeigt sich, daß es sich beim Veräußerungsgewinn iS des § 24 EStG nur um eine betriebliche Einkunft im steuerrechtlichen Sinn, aber nicht auch um Einkünfte im ausgleichszulagenrechtlichen Sinn handelt. Im letzgenannten Sinn liegen keine Einkünfte vor, sondern es handelt sich um den Erlös für die Veräußerung des Betriebsgebäudes und des Lagers, also der wesentlichen Betriebsgrundlagen (Einkommensteuer-Handbuch2 Tz 14 zu § 24) und damit um eine Veräußerung der Vermögenssubstanz. Daß durch steuerrechtlich zulässige Abschreibungen in den vorangegangenen Jahren möglicherweise der Gewinn in diesen Jahren vermindert wurde, ändert daran nichts, weil sich der nunmehr nach § 24 Abs 2 EStG 1972 errechnete Veräußerungsgewinn nur daraus ergibt, daß die nach den Abschreibungen noch gegebenen steuerlichen Restbuchwerte den tatsächlichen Verkehrswerten nicht entsprachen. Damit liegt aber nur die Veräußerung der Vermögenssubstanz vor. Eine solche hat jedoch, wie schon oben angeführt wurde, - abgesehen von der vom erkennenden Senat übrigens bereits beim Verfassungsgerichtshof wegen Verfassungswidrigkeit angefochtenen Bestimmung des § 149 Abs 7 GSVG und seiner Parallelbestimmungen in den anderen Sozialversicherungsgesetzen - auf die Höhe der Ausgleichszulage nur dann Einfluß, wenn daraus (laufende) Erträgnisse erfließen, was jedoch hier nicht der Fall war.

Die den - bloß steuerrechtlichen - Veräußerungsgewinn betreffende, die angefochtene Entscheidung tragende rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist daher richtig. Deshalb war der Revision nicht Folge zu geben, ohne daß auf die gegen eine weitere Begründung gerichteten Ausführungen der Rechtsrüge eingegangen werden mußte.