TE OGH 1992/12/15 10ObS307/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Barbara Hopf (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Anton Prager (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Nadezda J*****, ohne Beschäftigung, ***** vertreten durch Dr.Angelika Truntschnig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.April 1992, GZ 33 Rs 41/92-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 11.September 1991, GZ 24 Cgs 338/90-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht wies das auf Gewährung der Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß (ab dem 1.August 1990) gerichtete Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß die noch nicht 55 Jahre alte Klägerin ihre bisherige Tätigkeit als Raumpflegerin weiterhin ausüben kann.

Das Berufungsgericht gab der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge.

Die Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Da es sich um ein Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen handelt (Invaliditätspension), hatte entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ein Ausspruch nach § 45 Abs 1 ASGG zu unterbleiben (§ 45 Abs 4 ASGG idF WGN 1989). Der gerügte Mangel des berufungsgerichtlichen Urteils liegt daher nicht vor.

Eine Nichtigkeit des Verfahrens erblickt die Revisionswerberin darin, daß die Klägerin zu der Verhandlung vor dem Erstgericht am 11. September 1991 nicht ordnungsgemäß geladen worden sei; sie habe sich zur Zeit der Hinterlegung der Ladung in Jugoslawien aufgehalten. Diese angebliche Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wurde in der Berufung nicht gerügt und kann daher mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. SSV-NF 5/41 mwN; 10 Ob S 75/92 = SSV-NF 6/46 - in Druck; 10 Ob S 148/92). Dieser Grundsatz gilt auch für Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung nicht gerügt wurden (SSV-NF 1/68, 5/120).

Die Rechtsrüge stellt die Vermittelbarkeit der Klägerin in Frage; darauf kommt es aber nicht an (SSV-NF 4/140 mwN uva). Da die Klägerin nach den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen ihre bisherige Tätigkeit als Raumpflegerin weiterhin ausüben kann, liegt Invalidität im Sinne des § 255 Abs 3 ASVG nicht vor.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit sind nicht ersichtlich.