TE OGH 1992/12/16 9Ob902/92(9Ob903/92, 9Ob904/92)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Maier, Dr.Petrag und Dr. Bauer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1.) A***** L*****, Arbeiterin, ***** 2.) H***** S*****, Arbeiterin, ***** 3.) H***** H*****, Arbeiterin, ***** sämtliche vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei Dr.J***** J*****, Rechtsanwalt, ***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der G*****gesellschaft mbH, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Insolvenz-Ausfallgeld-Fond beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen Feststellung von Konkursforderungen (Streitwerte 235.383,54 S, 480.048,46 S und 433,752,70 S), infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 26. Juni 1992, GZ 3 R 85/92-13, womit infolge Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5. Dezember 1991, GZ 36 Cg 248/91-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 29.10.1990, 4 S 130/90, wurde über das Vermögen der G*****gesellschaft mbH das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Die Klägerinnen genießen alle den besonderen Kündigungsschutz nach dem Behinderteneinstellungsgesetz. Die Erstklägerin war seit 24.2.1987, die Zweitklägerin seit 24.10.1988 und die Drittklägerin seit 28.7.1988 bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt. Am 9.11.1990 erfolgte die Stillegung des Betriebes der Gemeinschuldnerin. Am selben Tag erklärten alle drei Klägerinnen gemäß § 25 KO ihren vorzeitigen Austritt. Der Beklagte anerkannte bei der Prüfungstagsatzung Ansprüche der Klägerinnen aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage einer Kündigungsfrist von 6 Wochen und bestritt die darüber hinausgehenden Forderungen. Die Erst- und Drittklägerin sind innerhalb von drei Monaten nach dem vorzeitigen Austritt neue Dienstverhältnisse eingegangen.

Die Klägerinnen begehren die Feststellung von Forderungen auf Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung als Konkursforderungen in der Höhe von 235.883,54 S, 480.048,06 S bzw 433.752,70 S. Auf der Grundlage des besonderen Kündigungsschutzes sei der Bemessung der Ansprüche aus der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist zugrunde zu legen. Es sei vielmehr analog der Regelung für Arbeitsverhältnisse auf Lebenszeit davon auszugehen, daß das Arbeitsverhältnis erst nach einer Laufzeit von fünf Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten hätte gelöst

werden können. Auf dieser Grundlage ergäben sich die Ansprüche in der geltend gemachten Höhe.

Die beklagte Partei beantragte  die  Abweisung der Klage.  Gemäß § 8

Abs 1 BEinstG dürfe das Arbeitsverhältnis eines begünstigten

Behinderten vom Arbeitgeber,  sofern  keine längere Kündigungsfrist

einzuhalten sei,  nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen

gekündigt werden.  Da die Kündigung im Gesetz ausdrücklich geregelt

sei,  bestehe für eine Analogie keine Grundlage.  Der Zustimmung des

Behindertenausschusses hätte es nicht bedurft,  weil die Klägerinnen

den vorzeitigen Austritt erklärt haben;  zufolge der

Betriebsstillegung wäre die Zustimmung vom Behindertenausschuß

andernfalls auch unverzüglich zu erteilen gewesen.  An den

Klägerinnen wäre es gelegen,  einen Schaden nachzuweisen.  Die

künftigen Forderungen seien auch abzuzinsen.

Der Nebenintervenient führte zum Antrag auf Klagsabweisung aus, der besondere Kündigungsschutz diene der Aufrechterhaltung der geschützten Arbeitsverhältnisse, nicht aber der finanziellen Besserstellung im Falle der Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitgliedes durch Austritt gemäß § 25 KO nicht vom Schutzzweck des § 120 ff ArbVG umfaßt. Bei der Bemessung der Ansprüche sei in diesem Fall der durch die Betriebsratstätigkeit begründete besondere Kündigungsschutz nicht zu berücksichtigen. Dieser Grundsatz sei in gleicher Weise auf den nach dem BEinstG geschützten Personenkreis anzuwenden. Der Schutzzweck des § 8 BEinstG liege im Ausgleich der Nachteile für behinderte Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, solle jedoch nicht die Unkündbarkeit des geschützten Personenkreises herbeiführen. Der Kündigungsschutz diene der Aufrechterhaltung bzw der gegenüber nicht geschützten Arbeitsverhältnissen erschwerten Auflösbarkeit des Arbeitsverhältnisses. Werde der geschützte Arbeitnehmer (ungerechtfertigt) entlassen, gestehe ihm die Judikatur das Wahlrecht zu, sich auf den besonderen Kündigungsschutz zu berufen und somit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begehren, oder die Beendigung zu akzeptieren und dafür eine Geldentschädigung zu verlangen. Mache der Arbeitnehmer von seinem Wahlrecht im zuletzt genannten Sinne Gebrauch, so sei nicht einsichtig, warum er, der auf den Bestandschutz keinen Wert lege, für diesen Zeitraum einen Vermögensvorteil und somit eine finanzielle Besserstellung gegenüber nicht geschützten Arbeitnehmern erhalten solle. Auch bei einem Behinderten bestehe unter dem Gesichtspunkt des besonderen Kündigungsschutzes kein Grund dafür, einen Arbeitnehmer durch eine Bedachtnahme auf den Bestandschutz, auf den er verzichtet habe, gegenüber einem nicht Geschützten besser zu stellen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerinnen nicht Folge und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es teilte die von den Klägerinnen geltend gemachten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 25 KO nicht und billigte im wesentlichen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes. Durch den Schutz des BEinstG solle es den Behinderten nur ermöglicht werden, ohne Diskriminierungen wegen ihrer Behinderungen befürchten zu müssen, in den Arbeitsprozeß integriert zu werden. Die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen einer die ganze Belegschaft gleichermaßen treffenden Betriebsstillegung sei vom Schutzzweck dieses Gesetzes nicht umfaßt, so daß eine finanzielle Besserstellung von Behinderten, die gemäß § 25 KO aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig austreten, ebensowenig gerechtfertigt erscheine wie eine Besserstellung der gemäß § 25 KO austretenden Betriebsratsmitglieder. In letztgenannten Fall habe der Oberste Gerichtshof jedoch die Berücksichtigung des Bestandschutzes beim Austritt gemäß § 25 KO abgelehnt. Im Hinblick auf das Erfordernis der Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung eines Behinderten könnte der Beschäftigungsverlauf auch nur hypothetisch festgestellt werden. Dies dürfe aber nicht zu dem Ergebnis führen, daß dem Behinderten Ansprüche bis zur künftigen Pensionierung zugestanden würden; auch eine Analogie zu § 1158 Abs 3 ABGB sei nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, daß in dieser Bestimmung nicht eine Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber, sondern für den Arbeitnehmer enthalten sei, scheitere die Analogie daran, daß zufolge der Betriebsstillegung die Zustimmung zur Kündigung durch den Behindertenausschuß nicht verweigert worden wäre, sodaß die Voraussetzungen für eine lebenslange oder zumindest fünfjährige Bindung fehlten. Bei Berechnung der Ansprüche der Klägerinnen sei daher nur von der gesetzlichen Kündigungsfrist auszugehen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerinnen aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Klagebegehren abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Nebenintervenient beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des Eventualantrages berechtigt.

Die Revisionswerberinnen machen unter anderem geltend, daß § 25 KO verfassungswidrig sei; sie regen an, der Oberste Gerichtshof möge beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Überprüfung dieser Norm stellen und verweisen auf einen Aufsatz ihres Vertreters (Grießer, Verfassungsrechtliche Problematik der gesetzlichen Regelungen von Entgeltansprüchen bei Insolvenz; RdW 1992, 275).

Der Oberste Gerichtshof hat jedoch gegen § 25 KO aus dem Grund der

Verfassungswidrigkeit keine Bedenken.  Schon in der Entscheidung vom

16.2.1982 (EvBl 1982/107 = Arb 10.093 = ZAS 1983, 107 [Spielbüchler])

hat sich der Oberste Gerichtshof mit dieser Frage auseinandergesetzt

und darauf verwiesen,  daß § 25 Abs 1 KO bei einer Gesamtbetrachtung

den Arbeitnehmer gegenüber anderen Gläubigern der Konkursmasse

erheblich besserstelle.  Damals waren allerdings Ansprüche der

Arbeitnehmer,  die sich aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

ergaben,  soweit sie nach Konkurseröffnung fällig wurden,  noch

Masseforderungen nach § 46 Abs 1 Z 4 KO aF,  wogegen jetzt die

Forderungen der Arbeitnehmer  für die Zeit nach der Konkurseröffnung

nicht mehr Masseforderungen sind,  wenn das Beschäftigungsverhältnis

innerhalb eines Monats nach der Konkurseröffnung wegen dieser

(insbesondere § 25 KO) durch den Arbeitnehmer (die

arbeitnehmerähnliche Person) oder durch den Masseverwalter gelöst

wird (§ 46 Abs 1 Z 3 lit a KO).  Eine  vorzeitige Lösung des

Arbeitsvertrages durch den Arbeitnehmer nach Konkurseröffnung bewirkt

nunmehr, daß seine Forderungen  unabhängig vom Entstehen  oder der

Fälligkeit zur Gänze Konkursforderungen sind (1147 BlgNR 15.GP, 20).

Aufrecht geblieben ist jedoch die Besserstellung der Arbeitnehmer (und auch der arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne des § 2 Z 3 IESG) dadurch, daß aufrechte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Abs 1 IESG gesichert sind. Diese Sicherung betrifft insbesondere Ansprüche auf laufendes Entgelt und aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ferner Schadenersatzansprüche und sonstige Ansprüche gegen den Arbeitgeber. Die Ausschließung bestimmter Ansprüche sowie der Ansprüche bestimmter Personengruppen (§ 1 Abs 3 und Abs 6 IESG) beruht auf eigenständigen Erwägungen des Insolvenz-Sicherungsgesetzes. Die ratio dieser Bestimmungen liegt im wesentlichen darin, daß diese Personengruppen trotz teilweiser Anwendung des Arbeitsvertragsrechtes auf ihr Rechtsverhältnis keine Arbeitnehmer im vollen Sinne dieses Begriffes sind, daß sie zum Teil Arbeitgeberfunktionen ausüben, für den Eintritt der Insolvenz mitverantwortlich bzw Teilhaber des Unternehmens sind. Die betraglichen Anspruchsbeschränkungen dienen vorwiegend dem Schutz vor mißbräuchlicher Inanspruchnahme von IESG-Leistungen. Auf freie Dienstverhältnisse ist das IESG ohnehin anzuwenden, sofern die betreffenden Personen arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Z 3 IESG sind.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.3.1985,  B

645/83 (vgl DRdA 1986, 64) im übrigen bereits ausgesprochen,  daß es

verfassungsrechtlich unbedenklich ist,  daß dem Arbeitnehmer,  der

gemäß § 25 KO ohne Verschuldensnachweis vorzeitig austritt,

Kündigungsentschädigung nur für den Zeitraum der gesetzlichen

Kündigungsfrist zusteht,  wogegen ein Arbeitnehmer,  dessen

Arbeitsverhältnis durch Austritt aus Verschulden des Arbeitgebers

oder durch Rücktritt des Masseverwalters vom Vertrag endet,  Anspruch

auf das vertragsgemäße Entgelt für den Zeitraum hat,  der bis zur

Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Ablauf der bestimmten

Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den

Arbeitgeber hätte verstreichen müssen.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar ausgesprochen, daß dem vom Masseverwalter gemäß § 25 Abs 1 KO vorzeitig gekündigten Arbeitnehmer kein Schadenersatzanspruch zusteht, weil der Masseverwalter bei Ausübung seines Kündigungsrechtes nach § 25 Abs 1 KO rechtmäßig handle und seit der ersatzlosen Aufhebung des § 25 Abs 2 KO aF durch die KONov 1959 ein solcher Anspruch im Gesetz keine Deckung mehr findet (SZ 53/34 = EvBl 1980/127 = Arb 9857 = ZAS 1991, 49 [Rechberger]). In keiner seiner Entwicklungsphasen hat aber § 25 KO das Problem des Schadenersatzanspruches des austretenden Arbeitnehmers geregelt (Fenyves in FS Strasser 362; 9 Ob 901/90).

Der Umstand,  daß der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende

Arbeitnehmer Ansprüche nach § 29 AngG (§ 1162 b ABGB) lediglich für

einen kürzeren Zeitraum als bei Inanspruchnahme eines anderen

Austrittsgrundes hat,  ist nur eine notwendige Folge der im § 29 AngG

vorgesehenen Bedachtnahme auf die Möglichkeit einer "ordnungsgemäßen

Kündigung"  des Arbeitsverhältnisses durch den Masseverwalter.  Daher

müssen sonstige Schadenersatzansprüche im Sinne des § 29 Abs 1 erster

Satz AngG ("unbeschadet  weitergehenden Schadenersatzes")  durchaus

nicht ausgeschlossen sein.  Das Verlangen nach höherer

"Kündigungsentschädigung"   kann allerdings auf diese Vorschrift

nicht gestützt werden.  Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher

nicht veranlaßt,  auf die Anregung des Revisionswerbers,  einen

Antrag auf Aufhebung des § 25 KO beim Verfassungsgerichtshof zu stellen, einzugehen (9 Ob S 20/92).

In der Sache selbst ist davon auszugehen, daß die zu den Ansprüchen eines Betriebsratsmitgliedes, das nach Eröffnung des Konkursverfahrens gemäß § 25 KO den vorzeitigen Austritt erklärt, entwickelte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden kann. Im Gegensatz zu anderen, einen besonderen Bestandschutz genießenden Arbeitnehmergruppen fallen der für den Bestandschutz der Betriebsratsmitglieder maßgebliche Schutzzweck und das geschützte Gut - die Sicherung der ihnen vom Gesetzgeber im Interesse des Betriebes und der Belegschaft übertragenen Aufgaben - als Folge des Erlöschens des Mandates mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weg. Im Fall der Austrittserklärung eines Betriebsratsmitgliedes gemäß § 25 KO ist daher der besondere Kündigungsschutz nicht zu berücksichtigen (EvBl 1992/37 = JBl 1991, 809). Im Falle des besonderen Kündigungsschutzes nach dem BEinstG bleiben hingegen ungeachtet des vorzeitigen Austrittes Schutzzweck und geschütztes Gut weiterhin bestehen, so daß eine Vernachlässigung des Bestandschutzes bei Berechnung der Ersatzansprüche auf der Grundlage des geschützten Zeitraumes mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbart werden könnte.

Bei der Berechnung der Ansprüche eines (berechtigt) vorzeitig ausgetretenen Arbeitnehmers, der in den persönlichen Geltungsbereich des BEinstG fällt, kann der Zeitpunkt, zu dem eine ordnungsgemäße Kündigung möglich gewesen wäre, nicht festgestellt werden. Eine rechtswirksame Kündigung ist nämlich nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses möglich. Anders als etwa im Falle des besonderen Kündigungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz (§ 3 Abs 3 letzter Satz MSchG) fällt nach dem BEinstG der besondere Kündigungsschutz auch bei Stillegung des Betriebes nicht weg; auch in diesem Fall ist hier die Zustimmung des Behindertenausschusses für eine rechtswirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich. Es besteht hier eine stark ausgeprägte Ähnlichkeit zu einem auf Lebenszeit oder für länger als fünf Jahre abgeschlossenen Arbeitsverhältnis, so daß eine gleichartige Behandlung zu rechtfertigen ist (Kuderna, RdA 1990, 1 ff [18] mwN). Gemäß §§ 1158 Abs 3 ABGB, 21 AngG kann ein solche Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten aufgelöst werden. Wenn auch den §§ 1162 b ABGB und 29 AngG die Kündigungsfrist des Arbeitgebers zugrunde liegt, den beiden analogiefähigen Vorschriften aber eine vom Arbeitnehmer einzuhaltende Kündigungsfrist, erscheint es doch mangels jeglichen anderen gesetzlichen Anhaltspunktes für eine für ein Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit geltende Kündigungsfrist und im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang bestehende Rechtsähnlichkeit der beiden Arten von Arbeitsverhältnissen gerechtfertigt, die in den bezogenen Bestimmungen genannte Frist für die Berechnung der Kündigungsentschädigung heranzuziehen (Kuderna aaO).

Eine analoge Anwendung dieser Normen hat zur Folge,  daß ein

Behinderter im Falle des gerechtfertigten vorzeitigen Austrittes

Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung jedenfalls unter

Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von sechs Monaten hat (sofern

nicht aufgrund von Gesetz,  Kollektivvertrag oder Arbeitsvertrag eine

längere Kündigungsfrist besteht).   Die analoge Anwendung der §§ 21

AngG,   1158  Abs 2 ABGB ist jedoch nur auf die sechsmonatige

Kündigungsfrist beschränkt,  so daß dem Umstand,  daß das

Arbeitsverhältnis der Klägerinnen noch nicht fünf Jahre gedauert hat,

  keine Bedeutung zukommt.  Eine gegenteilige Auffassung wurde weder

von Berger (ÖJZ 1985, 22) noch von Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4,

481) noch von Kuderna (aa0) vertreten; wenngleich die Außerachtlassung der fünfjährigen Dauer in diesen Ausführungen nicht expressis verbis zum Ausdruck kam, ergibt sich dies aus dem Zusammenhang, insbesondere der fehlenden Erwähnung dieser Dauer für die Berechnung der Kündigungsentschädigung. Einer Ausdehnung der Analogie auf die fünfjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses steht der Umstand entgegen, daß der Behinderte nicht ein auf Lebenszeit oder auf eine mehr als fünfjährige Dauer vereinbartes Arbeitsverhältnis, sondern ein solches auf unbestimmte Dauer abgeschlossen hat. Die Ähnlichkeit besteht nur darin, daß im Falle eines vorzeitigen Austrittes (einer ungerechtfertigten Entlassung bei Verzicht auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und Geltendmachung der Ersatzansprüche) der Zeitpunkt, zu dem eine ordnungsgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch arbeitgeberseitige Kündigung mit Rücksicht auf die erforderliche (aber nicht erteilte) Zustimmung des Behindertenausschusses nicht festgestellt werden kann.

Ein Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit kann vom Arbeitnehmer nicht vor Ablauf von fünf Jahren, vom Arbeitgeber überhaupt nicht gekündigt werden; der Behinderte hingegen kann sein Arbeitsverhältnis aufkündigen, und mit Zustimmung des Behindertenausschusses ist dies dem Arbeitgeber auch während eines solchen Zeitraumes möglich. Der zeitbezogene Bindungswille ist im Falle eines Behinderten wesentlich weniger stark ausgeprägt als beim Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit oder bei einem auf eine fünf Jahre übersteigende Dauer abgeschlossenen Arbeitsverhältnis. Diese Umstände rechtfertigen daher nur die Berücksichtigung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist, wobei die Anrechnungsbestimmungen der §§ 29 AnG, 1162 b ABGB Anwendung zu finden haben.

Die Vorinstanzen haben, ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht, die Höhe des von den Klägerinnen erhobenen Begehrens ungeprüft gelassen. In diesem Punkt erweist sich das Verfahren ergänzungsbedürftig. Es werden die Feststellungen nachzutragen sein,

die für eine Beurteilung der Ansprüche der Klägerinnen auf der Grundlage einer sechsmonatigen Kündigungsfrist erforderlich sind. Feststellungen werden auch über das Entgelt zu treffen sein, das die Klägerinnen in der drei Monate übersteigenden Frist bis zum Ablauf der sechsmonatigen Frist verdienten - zwei der Klägerinnen sind nach dem von den Vorinstanzen erhobenen Sachverhalt in dieser Zeit bereits wieder beschäftigt gewesen - oder zu verdienen absichtlich versäumt haben, um die Grundlage für eine Entscheidung über die Anrechnung nach §§ 29 AnG, 1162 b ABGB zu schaffen.