TE OGH 1992/12/16 3Ob572/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz J*****, vertreten durch Dr.Gerhard Fink und Dr.Peter Bernhart, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei M.*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Paul Meyer, Rechtsanwalt in Villach, wegen 44.000 S sA und Räumung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 5.Juni 1992, GZ 1 R 224/92-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 13.März 1992, GZ 24 C 181/91z-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

1.) Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Rechtsmittelkosten sind weitere Verfahrenskosten.

2.) Dem Gericht zweiter Instanz wird aufgetragen, über den in der Berufung des Klägers enthaltenen Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 10.Februar 1992 (ON 13), womit das "ergänzte"

Klagebegehren als unzulässige Klagsänderung abgewiesen (richtig: zurückgewiesen) wurde, zu entscheiden.

Begründung:

Dem Kläger wurden am 13.3.1991 in einem Zwangsversteigerungsverfahren gegen Margit M***** zwei von insgesamt sieben ausgerufenen Miteigentumsanteilen an einer Liegenschaft, mit denen Wohnungseigentum an zwei im Dachgeschoß des Hauses gelegenen, noch nicht ausgebauten Räumlichkeiten verbunden ist, um das dem halben Schätzwert entsprechende geringste Gebot von 58.584 S und 65.000 S zugeschlagen, und er wurde im Rahmen der angeordneten einstweiligen Verwaltung zum Verwalter bestellt. Die Summe der Schätzwerte aller ausgerufenen Liegenschaftsanteile, von denen ein weiterer um das geringste zulässige Gebot zugeschlagen und für die im übrigen kein Gebot abgegeben wurde, betrug samt Zubehör 2,512.744 S. Infolge eines Überbotes erhöhte der Kläger sein Meistbot auf 74.000 S und 82.000 S, weshalb das Überbot zurückgewiesen wurde. Das Eigentumsrecht des Klägers ist im Grundbuch noch nicht eingetragen.

Der Kläger brachte in seiner Klage vor, daß die beklagte Partei, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die vom Zuschlag betroffenen Räume ohne Rechtstitel benütze. Vorsichtshalber werde das Klagebegehren auch darauf gestützt, daß sie weder ein Benützungsentgelt noch Miete bezahlt habe. Er begehrt, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm diese Räume von ihren Fahrnissen geräumt zu übergeben und ihm aus dem Titel des Schadenersatzes für die Zeit von April 1991 bis Februar 1992 ein Benützungsentgelt von zuletzt 44.000 S sA zu bezahlen.

Die beklagte Partei wendete ein, daß sie die Räume aufgrund eines Mietvertrages benütze, der am 31.7.1990 mit der Verpflichteten des Exekutionsverfahrens geschlossen worden sei. Dieses Bestandverhältnis sei im Versteigerungstermin den Bietern und damit auch dem Kläger bekannt gegeben worden. Die Verpflichtete habe den Mietvertrag über Aufforderung eines Pfandgläubigers geschlossen, um die Tilgungsraten für das ihr gewährte Darlehen bezahlen zu können. Der Kläger sei überdies zur Klagsführung nicht legitimiert, weil sein Eigentumsrecht im Grundbuch noch nicht eingetragen sei.

Der Kläger brachte hiezu vor, daß der Bestandvertrag im bewußten Zusammenwirken zwischen der Verpflichteten und der damaligen Geschäftsführerin der beklagten Partei nur zu dem Zweck abgeschlossen worden sei, um die Zwangsversteigerung zu verhindern, die Pfandgläubiger und den Ersteher zu schädigen und die Wertminderung der Liegenschaft herbeizuführen. Der Abschluß des Mietvertrages sei auch sittenwidrig, weil ein unangemessen niedriger Mietzins vereinbart und die Kündigungsmöglichkeit des Vermieters unangemessen eingeschränkt worden sei, ein unbeschränktes Weitergaberecht bestehe und der vereinbarte Geschäftszweck "praktisch jede Tätigkeit" zulasse.

In der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung "ergänzte" der Kläger das Klagebegehren noch dahin, es solle festgestellt werden, daß der zwischen der Verpflichteten und der beklagten Partei geschlossene Mietvertrag unwirksam und nichtig sei. Das Erstgericht verkündete hierauf in dieser Tagsatzung den Beschluß auf Abweisung des ergänzten Klagebegehrens als unzulässige Klagsänderung.

Das Erstgericht wies die ursprünglichen Klagebegehren ab und stellte im wesentlichen folgendes fest:

Die Verpflichtete war Eigentümerin von insgesamt sieben Liegenschaftsanteilen, wozu auch die dem Kläger zugeschlagenen Liegenschaftsanteile gehören. Ein Gläubiger, für den auf den Liegenschaftsanteilen der Verpflichteten ein Pfandrecht für den Höchstbetrag von 400.000 S eingetragen ist, forderte sie auf, die zu ihren Liegenschaftsanteilen gehörenden Objekte auf Dauer zu vermieten, weil sie mit den Kreditrückzahlungsraten in Rückstand geraten war. Die Verpflichtete schloß hierauf am 31.7.1990 mit der beklagten Partei einen Mietvertrag über sämtliche ihr "eigentümlichen" Objekte. Nach dem Inhalt dieses Mietvertrages wurde das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen, wobei die Vermieterin für 40 Jahre auf eine Kündigung verzichtet. Der Mieterin ist jede geschäftliche Verwendung des Mietobjektes und auch die langfristige Untervermietung einzelner Wohnungseinheiten und die Verwendung als Dienstwohnung für Mitarbeiter und die Verwendung für Geschäftspartner gestattet. Der Mietzins beträgt insgesamt 5.000 S monatlich zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten. Geschäftliche Kontakte zwischen der Verpflichteten und der damaligen Geschäftsführerin der beklagten Partei ergaben sich nach der Feststellung des Erstgerichtes erst nach Abschluß des Mietvertrages. Erst Ende Jänner 1991 sei die Verpflichtete bei der beklagten Partei angestellt und später Geschäftsführerin geworden. Die beklagte Partei richtete nach Abschluß des Mietvertrages auf der "Liegenschaft" ein Büro ein. Sie beschäftigt sich seit Anfang 1991 mit Immobilien und mit der Vermietung von Objekten auf der Liegenschaft und betreibt Handel mit Waren aller Art. Einige Räume werden als Lager für überflüssige Gegenstände aus den vermieteten Objekten und für Waren benützt.

Im Zwangsversteigerungsverfahren wurden die Versteigerungsbedingungen mit Beschluß vom 14.11.1990 genehmigt. Mit einem am 8.3.1991 eingelangten Schriftsatz gaben die Verpflichtete und die beklagte Partei bekannt, daß für alle zur Versteigerung gelangenden Wohnungseigentumseinheiten ein Mietvertrag bestehe, und stellten den Antrag, diesen Mietvertrag den Interessenten beim Versteigerungstermin zur Kenntnis zu bringen, was vor dem Beginn der Versteigerung auch geschah.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß es sich bei dem Mietvertrag um kein Scheingeschäft handle. Soweit der Kläger den Mietvertrag mit dem Vorbringen bekämpfe, daß die Pfandgläubiger und der Ersteher geschädigt werden sollten, mache er die Rechte der Pfandgläubiger geltend. Die diesen zustehende Devastationsklage dürfe auf den Ersteher nicht ausgedehnt werden. Er sei überdies nicht geschädigt worden, weil ihm der Mietvertrag bekannt gewesen sei. Der Mietvertrag sei auch nicht gemäß § 1118 ABGB aufgelöst worden, weil der hiefür erforderliche qualifizierte Mietzinsrückstand zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht bestanden habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, wonach die Verpflichtete erst ab 1991 Geschäftsführerin der beklagten Partei gewesen sei; diese Feststellung sei bedenklich, weil sich aus dem Firmenbuch ergebe, daß sie schon ab 1.8.1990 als Geschäftsführerin eingetragen wurde. Da der Mietvertrag aber schon vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden sei, komme es auf diesen Umstand nicht an. Wegen der Verschlechterung der Pfandsache durch Abschluß von Mietverträgen stehe nur den Pfandgläubigern, nicht aber auch dem Ersteher, der nicht Pfandgläubiger ist, die Devastationsklage zu. Auf den Ersteher könne sich die Wertminderung nur auswirken, wenn er in Unkenntnis dieser Wertminderung den Preis einer nicht in Bestand gegebenen Liegenschaft geboten habe. Dies sei hier aber nicht der Fall gewesen. Der Mietvertrag sei auch kein Scheingeschäft, weil die Parteien den Mietvertrag abschließen wollten, zumal die Verpflichtete hiezu von einem Gläubiger aufgefordert worden sei. Der Abschluß des Mietvertrages sei schließlich auch nicht sittenwidrig. Es sei nicht erkennbar, warum darin eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen eines allfälligen künftigen Erwerbers von Miteigentumsanteilen gelegen sein könnte, weil der Abschluß des Mietvertrages aus wirtschaftlichen Gründen notwendig und dem Kläger auch bekannt gewesen sei. Die Sittenwidrigkeit könnte auch nicht bei einer Ungleichheit von Leistung und Gegenleistung angenommen werden, weil die Vertragsfreiheit zu beachten sei. Die beklagte Partei benütze daher die dem Kläger zugeschlagenen Objekte nicht titellos.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil zu der in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Frage der Sittenwidrigkeit des von der Verpflichteten geschlossenen Mietvertrages eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt; sie ist auch berechtigt.

Ein Mangel des Berufungsverfahrens wird in der Revision allerdings nicht aufgezeigt. Im Unterbleiben der Aufnahme von Beweisen aus dem Firmenbuch hat schon das Berufungsgericht einen Verfahrensmangel nicht erblickt, weshalb die Revision hierauf nicht mit Erfolg gestützt werden kann (JBl 1991, 444; RZ 1992/57 uva).

Für die rechtliche Beurteilung der Sache ist vorweg festzuhalten, daß die Frage der Auflösung des Bestandvertrags gemäß § 1118 ABGB nicht mehr den Gegenstand der Entscheidung bildet, weil der Kläger hiezu in der Revision nichts vorgebracht hat (vgl EvBl 1985/154 ua).

Zur aktiven Klagelegitimation ergibt sich aus dem Exekutionsakt, daß dem Kläger mit Beschluß vom 6.6.1991 gemäß § 156 Abs 2 EO die Übergabe der ihm zugeschlagenen Liegenschaftsanteile infolge Erfüllung der Versteigerungsbedingungen bewilligt wurde. Die Übergabe unterblieb, weil die beklagte Partei unter Hinweis auf den Mietvertrag den Zutritt zu den Räumen verwehrte. Der Oberste Gerichtshof ist aus den von Heller-Berger-Stix (II 1346) angeführten und auch von Würth (in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 1121) gebilligten, überzeugenden Gründen der Auffassung, daß der Ersteher schon ab diesem Zeitpunkt und nicht erst ab der Eintragung im Grundbuch das Recht zur Vornahme von Verwaltungshandlungen und damit zur Einbringung von Klagen hat (aM zT die bei Heller-Berger-Stix aaO zitierte Rechtsprechung sowie Ehrenzweig1 II/1, 450 und Klang in Klang2 V 133 je mwN). Da schon ab diesem Zeitpunkt die Erfüllung der Versteigerungsbedingungen und damit die Endgültigkeit des durch den Zuschlag bewirkten Eigentumserwerbes feststeht, kommt es auch nicht darauf an, ob dem Ersteher die Liegenschaft in der Folge tatsächlich übergeben wurde (aM anscheinend Heller-Berger-Stix aaO). Dies gilt vor allem dann, wenn die Übergabe nur daran scheitert, daß Dritte sie nicht zulassen; diese können darauf den Einwand der mangelnden Sachlegitimation des Erstehers mit Erfolg jedenfalls nicht stützen. Es muß unter diesen Umständen nicht geprüft werden, ob, wie die Vorinstanzen meinten, ein Ersteher, der im Rahmen einer einstweiligen Verwaltung zum Verwalter bestellt wurde, schon vor dem genannten Zeitpunkt zur Klagsführung im eigenen Namen, wenn auch unter Hinweis auf seine Stellung als Verwalter, berechtigt ist (so anscheinend auch Heller-Berger-Stix und Würth aaO sowie RZ 1965, 92; vgl aber für die Zwangsverwaltung die E in der MGA EO12 § 109/27 und 28 und Heller-Berger-Stix II 995 f) und ob ihm dieses Recht nicht überhaupt schon ab Zuschlagserteilung und unabhängig von der Bestellung zum einstweiligen Verwalter zusteht (so Reidinger in WoBl 1991, 220 f und 226 f unter Ablehnung der ggt Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes).

Die in der Revision zum Vorliegen eines Scheingeschäftes enthaltenen Ausführungen sind nicht zielführend, weil die Vorinstanzen nicht festgestellt haben, daß der Abschluß eines Mietvertrages von den Parteien nicht gewollt war. Daran ist der Oberste Gerichtshof gebunden, zumal es sich bei der Lösung der Frage, ob die Willenserklärungen nur zum Schein abgegeben wurden oder dem wahren Willen der Parteien entsprachen, um eine Tat- und nicht um eine Rechtsfrage handelt (JBl 1983, 444). Dem Kläger ist daher der ihn treffende Beweis (JBl 1983, 444; JBl 1986, 602 = RdW 1986, 52 ua) nicht gelungen. Er beruft sich in der Revision zu Unrecht auf die Regeln des Anscheinbeweises, weil es einen Erfahrungssatz, daß Verpflichtete Mietverträge zum Schein abschließen, nicht gibt und daher die Voraussetzungen für den Anscheinsbeweis (vgl SZ 57/20 = JBl 1985, 36; RZ 1990/57 ua) nicht erfüllt sind. Mit den in diesem Zusammenhang erstatteten Ausführungen bekämpft er in Wahrheit die Würdigung der Beweise durch die Vorinstanzen. Auch die Rechtsprechung zur mißbräuchlichen Ausübung eines Rechtes (vgl JBl 1990, 242; JBl 1990, 248 ua) kommt hier nicht zum Tragen, weil nach den Verfahrensergebnissen kein Anhaltspunkt dafür besteht, daß die Ausübung des Mietrechtes nicht oder nur geringfügig im Interesse der beklagten Partei liegt.

Der Oberste Gerichtshof hält ferner an seiner in der Revision auch

nicht bekämpften jüngeren Rechtsprechung fest, daß Mietverträge, die

der Verpflichtete nach Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens

abschließt, nicht allein deshalb unwirksam sind (EvBl 1984/119 =

MietSlg 35.241; SZ 58/150; SZ 59/206 = JBl 1987, 654 = ÖBA 1987, 415;

SZ 62/76 = JBl 1989, 590 = MietSlg 42/18 = WoBl 1990, 134 [Würth]; aM

noch MietSlg 23.728). Ferner hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 61/126 die Ausdehnung der sogenannten Devastationsklage des Pfandgläubigers nach § 458 ABGB auf einen später von der Pfandverschlechterung betroffenen Ersteher im Weg der Analogie jedenfalls für den Fall abgelehnt, daß der Ersteher den Bestandvertrag zur Zeit der Versteigerung schon gekannt hat. In der Entscheidung SZ 62/76 = JBl 1989, 590 = MietSlg 42/18 = WoBl 1990, 134 (Würth) wurde die Frage der analogen Anwendung der Klage zwar offengelassen, weil der Schutz des Erstehers durch andere rechtliche Möglichkeiten gewährleistet war. Eine Analogie zur Devastationsklage käme aber höchstens in Betracht, wenn es der Schutz des Erstehers erfordert. Dies trifft bei einem Ersteher, dem das Bestandverhältnis zur Zeit der Abgabe seines Anbots bekannt war, nicht zu. Anders als bei einem Pfandgläubiger, der sich gegen die Schädigung ohne die Devastationsklage oft nicht zur Wehr setzen kann, hat es ein Bietinteressent in der Hand, eine Schädigung dadurch zu vermeiden, daß er kein Gebot abgibt. Der erkennende Senat sieht daher auch nach neuerlicher Prüfung der Frage keine Möglichkeit, die Devastationsklage für den genannten Fall analog heranzuziehen. Aus der Entscheidung EvBl 1984/119 = MietSlg 35.241, in der angedeutet wurde, daß der Ersteher an den Bestandvertrag dann nicht gebunden sei, wenn er hiedurch in den nach dem Exekutionsverfahren berechtigten Erwartungen benachteiligt würde, ist für den Kläger nichts zu gewinnen, weil nicht gesagt werden kann, daß es zu den berechtigten Erwartungen eines Erstehers gehört, die ihm zugeschlagene Liegenschaft frei von ihm bekannten Bestandverhältnissen zu erwerben. Diese Ansicht wurde in der Entscheidung auch nicht vertreten.

Die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes kann sich nicht nur aus seinem Inhalt, sondern auch aus dem Gesamtcharakter der Vereinbarung - im Sinn einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund

und Zweck - ergeben (EvBl 1976/9 = RdA 1975, 214 [Schwarz]; ImmZ

1986, 354 = MietSlg 38/22 ua). Unter diesem Gesichtspunkt ist es aber

auch als sittenwidrig anzusehen, wenn der Verpflichtete einen Bestandvertrag abschließt, der den Wert der der Zwangsversteigerung unterworfenen Sache so weit verringert, daß jemand, der ein Gebot in der Höhe des geringsten Gebotes abgibt, mit einem Schaden rechnen muß, und wenn zumindest eine der Parteien des Vertrages dies beabsichtigt oder in Kauf nimmt und es der anderen Partei zumindest erkennbar ist. Es liegt nämlich nicht bloß im Interesse bestimmter Gläubiger, sondern vor allem aus Gründen der Förderung des Kreditverkehrs und damit aus volkswirtschaftlichen Gründen auch im öffentlichen Interesse, daß die Möglichkeit, die Durchführung einer Zwangsversteigerung zu verhindern oder zu erschweren, hintangehalten wird. Ein solcher Vertrag ist überdies geeignet, die Rechtspflege zu vereiteln und die Einrichtung der Zwangsversteigerung zu bedrohen, und verstößt daher gegen die öffentliche Ordnung; auch dies macht den Vertrag sittenwidrig (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 145 zu § 879). Da gerade die Bekanntgabe des Vertragsabschlusses dazu dienen wird und geeignet ist, die Zwangsversteigerung zu vereiteln oder zu erschweren, ist die Sittenwidrigkeit nicht nur für den Fall zu bejahen, daß der Abschluß des Vertrages im Zwangsversteigerungsverfahren verheimlicht wird (Reidinger in WoBl 1991, 224), sondern auch für den - hier gegebenen - gegenteiligen Fall. Hat nur eine der Parteien des Vertrages den Verstoß gegen die öffentliche Ordnung beabsichtigt oder in Kauf genommen, erfordert der Schutz des Vertrauens des anderen Vertragsteiles aber die Einschränkung, daß er nicht gutgläubig war, daß ihm der Verstoß also erkennbar gewesen sein muß (in diesem Sinn für den vergleichbaren Fall der Devastationsklage Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu § 458; Reidinger in WoBl 1990, 130 f; Karollus in ÖBA 1991, 175 f).

Jedenfalls bei Sittenwidrigkeit des Vertrages wegen Verletzung öffentlicher Interessen ist jeder Vertragsteil berechtigt, die hiedurch bewirkte Nichtigkeit des Vertrages geltend zu machen (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 248 zu § 879 und SZ 52/52). Es gelten dann die Regeln, die anzuwenden sind, wenn das Rechtsgeschäft gegen ein Gesetz verstößt, das dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit dient (vgl Koziol-Welser I9 147; JBl 1988, 250; RdW 1990, 374 ua).

Der Kläger ist gemäß § 1120 iVm § 1121 ABGB anstelle der Verpflichteten in den Bestandvertrag eingetreten (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 1121; MietSlg 31.235; SZ 59/155), zumal nach den Feststellungen des Erstgerichtes entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht der Rechtsbesitz der beklagten Partei zu bejahen ist (vgl hiezu Würth in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1120 und Entscheidungsbesprechung in WoBl 1990, 134; MietSlg 41.177 je mwN). Es steht ihm daher das Recht zur Geltendmachung der Nichtigkeit unabhängig davon zu, ob sich auf die Sittenwidrigkeit eines Vertrages nur die Parteien oder auch außenstehende Dritte berufen können (bejahend anscheinend Koziol-Welser I8 140, SZ 58/150 und JBl 1987, 334, dort allerdings mit Beziehung auf den deutschen Rechtsbereich; verneinend nunmehr anscheinend Koziol-Welser I9 147 sowie JBl 1966, 254, RZ 1983/71 und SZ 58/150); hierauf muß daher nicht eingegangen werden.

Die Feststellungen der Vorinstanzen, die von einer abweichenden Rechtsansicht ausgegangen sind, reichen nicht aus, um beurteilen zu können, ob durch den von der Verpflichteten abgeschlossenen Bestandvertrag der Wert der dem Kläger zugeschlagenen Liegenschaftsanteile in einem Maß verringert wurde, daß er nicht unwesentlich unter dem für die Zwangsversteigerung festgesetzten geringsten Gebot lag, und ob eine der Parteien des Vertrages dies beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen hat und es der anderen Partei zumindest erkennbar war. Ein solcher Vorsatz würde nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß die Verpflichtete von einem Gläubiger zum Abschluß des Mietvertrages aufgefordert wurde, weil dies nicht als Rechtfertigung dafür herangezogen werden kann, daß der Vertrag zu Bedingungen abgeschlossen wurde, die zu einer erheblichen Wertminderung der betroffenen Liegenschaftsanteile führten. Einen Anhaltspunkt dafür, daß bei den dem Kläger zugeschlagenen Liegenschaftsanteilen eine solche Wertminderung eingetreten ist, bildet die Tatsache, daß der Schätzwert dieser Anteile nur etwa 1/10 der Summe der Schätzwerte aller den Gegenstand des Bestandvertrages bildenden Liegenschaftsanteile ausmacht und deshalb der dem Kläger gebührende Mietzinsanteil für die lange unkündbare Mietdauer entsprechend niedrig anzusetzen ist.

Da es somit einer Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung durch das Erstgericht bedarf, muß derzeit auf die Höhe des dem Kläger allenfalls gebührenden Benützungsentgelts nicht eingegangen werden. Der Kläger macht in der Revision aber mit Recht noch geltend, daß sich das Gericht zweiter Instanz mit der Zurückweisung seines Feststellungsbegehrens durch das Erstgericht nicht beschäftigte. Das hiezu in der Berufung enthaltene Vorbringen ist als Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes zu werten, über den das Gericht zweiter Instanz noch zu entscheiden haben wird.

Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.