TE OGH 1992/12/16 9ObA304/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith und Dr.Bauer als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Herbert Vesely und Mag.Karl Dirschmied in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** N*****, Schankkassierin, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwältin *****, wider die beklagte Partei W***** K*****, Gastwirt, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwältin *****, wegen 18.974,89 S brutto, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16.September 1992, GZ 31 Ra 91/92-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 2.Juni 1992, GZ 3 Cga 202/90-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.264 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 544,-- S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die beklagte Partei machte in ihrer Berufung geltend, das Erstgericht habe gegen § 405 ZPO verstoßen, weil es der Klägerin den begehrten Betrag aus einem von dieser nicht geltend gemachten Rechtsgrund zugesprochen habe.

Das Berufungsgericht ist zum Ergebnis gelangt, daß der gerügte Verstoß nicht vorliege, gab der Berufung nicht Folge und sprach aus, daß die Revision zulässig sei; das Problem des § 405 ZPO werde in Judikatur und Lehre nicht einhellig behandelt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die (eventualiter als außerordentliche Revision) erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung in klageabweisendem Sinne abzuändern.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unzulässig.

Nach ständiger Judikatur ist ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die vom Rechtsmittelgericht nur in der nächsthöheren Instanz wahrgenommen werden kann (JBl 1958, 365 = EvBl 1958/258; SZ 42/138; RdW 1991, 300 u. a.). Dieser im allgemeinen zivilgerichtlichen Verfahren geltende Grundsatz ist auch im Verfahren in Arbeitsrechtssachen anzuwenden (SZ 62/157). Es können daher auch in diesen Verfahren Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden (RdW 1991, 300).

Die Frage, hinsichtlich derer das Berufungsgericht die Qualifikation gemäß § 46 Abs 1 Z 1 ASGG für gegeben erachtete, unterliegt sohin mangels Vorliegens der Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht; sie kann daher auch nicht Gegenstand einer außerordentlichen Revision sein. Sonstige Rechtsfragen im Sinne der zitierten Bestimmung wurden nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.