TE OGH 1992/12/16 3Ob81/92(3Ob82/92,3Ob83/92)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Graf als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Raiffeisenkasse *****, vertreten durch Dr.Frowin Kaar und Dr.Lore Unterkircher-Kaar, Rechtsanwälte in Weiz, und andere betreibender Parteien, wider die verpflichteten Parteien 1. Johann K*****, und 2. Margarethe K*****, diese vertreten durch Dr.Ulf Zmölnig, Rechtsanwalt in Weiz, wegen 369.231,26 S und anderer Forderungen je sA, infolge Revisionsrekurses der beigetretenen betreibenden Partei G***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr.Helmut Klement ua, Rechtsanwälte in Graz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 7.August 1992, GZ 4 R 282-284/92-64, womit der Meistbotsverteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes Weiz vom 8. Mai 1992, GZ E 4047/90-58, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß und der Meistbotsverteilungsbeschluß des Erstgerichtes, der im übrigen in dem die Zuweisungen betreffenden Teil mangels Anfechtung unberührt bleibt, wird dahin abgeändert, daß

1. der betreibenden Partei G***** Aktiengesellschaft im Rang des in CLNR 11 auf Grund der Pfandurkunde vom 30.3.1982 für den Höchstbetrag von 300.000 S einverleibten Pfandrechts der Betrag von 289.411,41 S samt 36,1313 % der Meistbots- und Fruchtifikatszinsen durch zinstragende Anlegung zugewiesen und

2. das Deckungskapital für das Wohnungs- und Ausgedingsrecht der Juliana K***** CLNR 5 und 6 mit 501.588,59 S samt 62,6203 % der Meistbots- und Fruchtifikatszinen bestimmt wird.

Die Änderung der Ausfolgungsanordnung wird dem Erstgericht vorbehalten.

Die Rekurswerberin hat die Kosten ihrer Rechtsmittel selbst zu tragen.

Begründung:

Der Rekurswerberin wurde als beigetretener betreibenden Partei zur Hereinbringung der Forderung von 37.081,94 S sA die Exekution durch Zwangsversteigerung einer im Eigentum beider Verpflichteten stehenden Liegenschaft bewilligt. Auf dieser Liegenschaft sind im Rang nach vier Wegedienstbarkeiten (CLNR 1 bis 4) auf Grund der einheitlichen Bestimmung eines Übergabsvertrages das Wohnungsrecht, das Recht des Ausgedinges und das Veräußerungsverbot, dieses nur auf dem Hälfteanteil des Erstverpflichteten, für eine bestimmte Berechtigte (CLNR 5 bis 7), sodann ein Vorkaufsrecht (CLNR 8), eine weitere Wegedienstbarkeit (CLNR 9) und ein Veräußerungsverbot auf dem Anteil des Zweitverpflichteten (CLNR 10) eingetragen. Es folgt ein Pfandrecht für den Höchstbetrag von 300.000 S zugunsten der Rekurswerberin (CLNR 11), für das der Vorrang vor dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht und den Veräußerungsverboten (CLNR 5 bis 7 und 10) eingetragen ist. In den folgenden Rängen findet sich ein Pfandrecht für die Forderung von 300.000 S sA und ein Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Steiermark (CLNR 12 und 13), ein Pfandrecht für die Forderungen von 150.000 S und 98.000 S je sA für die führende betreibende Partei (CLNR 14 und 15), wobei für diese Pfandrechte ebenfalls der Vorrang vor den Rechten CLNR 5 bis 7 und 10 eingetragen ist, und schließlich ein Pfandrecht für einen weiteren Höchstbetrag von 100.000 S zugunsten der Rekurswerberin (CLNR 16), für das der Vorrang vor dem Pfandrecht und dem Veräußerungsverbot des Landes Steiermark (CLNR 12 und 13) eingetragen ist.

In der zugunsten der Rekurswerberin ergangenen Exekutionsbewilligung wird darauf hingewiesen, daß für die ihr zugrundeliegende vollstreckbare Forderung von 37.081,94 S unter CLNR 11 und 16 das Pfandrecht einverleibt ist.

In dem von der führenden betreibenden Partei vorgelegten Entwurf der Versteigerungsbedingungen war vorgesehen, daß der Ersteher die Wegerechte CLNR 2 bis 4 ohne und alle übrigen Lasten in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen hat. Das Erstgericht genehmigte diese Versteigerungsbedingungen ohne vorhergehende mündliche Verhandlung. Sein Beschluß, der auch der Wohnungs- und Ausgedingsberechtigten zugestellt wurde, blieb unangefochten.

Nach Versteigerung der Liegenschaft und Anberaumung der Tagsatzung zur Meistverteilung meldete die Rekurswerberin im Rang ihrer Höchstbetragspfandrechte CLNR 11 und 16 eine Forderung an Kapital von 284.254,77 S und an Kosten von 3.029,52 S (Titelverfahren), 46,56 S Zinsen hieraus und 2.080,56 S (Exekutionsantrag), zusammen mit 289.411,30 S (rechnerisch richtig: 289.411,41 S) an. Sie wies darauf hin, daß in den angemeldeten Betrag der eingeklagte Rückstand von 37.081,94 S enthalten sei, und legte Ablichtungen der den Höchstbetragspfandrechten CLNR 11 und 16 zugrundeliegenden Pfandbestellungsurkunden vor. In der Meistbotsverteilungstagsatzung, an der sie sich nicht beteiligte, wurde über die von ihr angemeldeten Ansprüche verhandelt und von den erschienenen Personen kein Widerspruch erhoben.

Das Erstgericht verteilte das bei der Versteigerung der Liegenschaft erzielte Meistbot von 801.000 S sA, indem es für das in CLNR 5 und 6 eingetragene Wohnungs- und Ausgedingsrecht die zinstragende Anlegung des Betrages von 550.000 S anordnete. Sodann wies es dem Ersteher für die in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmende Wegedienstbarkeit CLNR 9 den Betrag von 10.000 S und der Rekurswerberin im Rang ihres Höchstbetragspfandrechtes CLNR 11 den Restbetrag von 241.000 S, hier durch zinstragende Anlegung, zu und verteilte die Meistbots- und Fruchtifikatszinsen entsprechend. Es ging davon aus, daß die zugunsten der Rekurswerberin eingetragene Einräumung des Vorrangs vor dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht gemäß § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB unwirksam sei, weil die zurücktretenden Rechte nach ihrem früheren Rang vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen wären und das vortretende Recht daher nur an seiner ursprünglichen Stelle zu berücksichtigen sei. Der demnach im Rang des Höchstbetragspfandrechts CLNR 11 zu berücksichtigende Anspruch sei zwar angemeldet, aber nicht bescheinigt worden, weshalb der verbleibende Meistbotsrest nach § 224 Abs 2 EO zinstragend anzulegen sei.

Das Rekursgericht gab dem von der Pfandgläubigerin CLNR 11 und 16 und beigetretenen betreibenden Partei gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß erhobenen Rekurs nicht Folge und sprach aus, daß der (ordentliche) Revisionsrekurs zulässig sei. Gemäß § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB sei die Vorrangseinräumung unwirksam, weil das Wohnungs- und Ausgedingsrecht nach seinem ursprünglichen Rang vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen sei. Dabei komme es auf die Verhältnisse zur Zeit der Vorrangseinräumung an, weshalb die Versteigerungsbedingungen auf deren Wirksamkeit keinen Einfluß hätten. Es sei daher ohne Bedeutung, ob das Wohnungs- und Ausgedingsrecht nach den Versteigerungsbedingungen in oder ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen sei. Überdies habe die Wohnungs- und Ausgedingsberechtigte einer Änderung (Heilung) der nach § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB unwirksamen Vorrangseinräumung nicht zugestimmt, und die Rechtskraft des Beschlusses über die Genehmigung der Versteigerungsbedingungen ersetze diese gemäß § 150 Abs 1 EO erforderliche "positive" Zustimmung nicht. Der der Rekurswerberin demnach im Rang CLNR 11 zustehende Betrag von 241.000 S sei zu Recht nicht bar, sondern durch zinstragende Anlegung zugewiesen worden, weil durch die vorgelegten Pfandurkunden die Höhe der aushaftenden Forderungen nicht dargetan worden sei und dem Exekutionstitel nicht entnommen werden könne, welchem der beiden Höchstbetragspfandrechte der darin zugesprochene Betrag zuzuordnen sei.

Der von der angeführten beigetretenen betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Muß das zurücktretende Recht nach seinem früheren Range vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden, so ist gemäß § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB bei der Meistbotsverteilung das vortretende Recht an seiner ursprünglichen Stelle zu berücksichtigen. In dem gemäß § 137 Abs 2 Z 5 GBG aufgehobenen § 47 Abs 1 der 3. TNzABGB wurde im wesentlichen wörtlich übereinstimmend mit dem nunmehr geltenden § 30 Abs 3 GBG festgelegt, daß das vortretende Recht im Umfang und nach der Beschaffenheit des Zurücktretenden dessen Rang erwirbt, wenn eine Forderungseinräumung zwischen nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Rechten ohne Zustimmung der Zwischenberechtigten stattgefunden hat. In der 3. TNzABGB bezog sich § 47 Abs 3 also eindeutig nur auf eine Vorrangsseinräumung, die zwischen nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Rechten ohne Zustimmung der Zwischenberechtigten stattgefunden hat (ebenso Klang in Klang2 II, 510; Ehrenzweig, Sachenrecht1 506; Bartsch, GBG7 357 f). Neben der Entstehungsgeschichte spricht auch § 30 Abs 2 GBG dafür, daß § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB nur anzuwenden ist, wenn die von der Forderungseinräumung betroffenen Rechte nicht aufeinander folgen und der Vorrang nicht auch von allen Zwischenberechtigten eingeräumt wird, weil sonst das vortretende Recht gemäß § 30 Abs 2 (früher § 46 Abs 3 der 3. TNzABGB) ohne Beschränkung die Rangstelle des zurücktretenden Rechtes erhält (Ehrenzweig, Sachenrecht2 467; Heller-Berger-Stix II 1493; Hoyer in JBl 1989, 776). In diesem Fall kann bei Einräumung des Vorrangeses zwischen einem Ausgedings- und einem Pfandrecht zwar ebenfalls ein Nachteil für nachfolgende Gläubiger eintreten, weil das Deckungskapital kleiner sein kann, als wenn das Ausgedingsrecht im ursprünglichen Rang berücksichtigt würde, und daher unter Umständen gemäß § 226 Abs 2 EO aufgezehrt wird; diesen Nachteil hat der Gesetzgeber aber in Kauf genommen (HHB 78 Blg Herrenhaus 21.Session 75; Ehrenzweig, Sachenrecht2 I/2, 466).

Die angeführte Voraussetzung für die Anwendung des § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB ist hier erfüllt, weil zwischen dem von der Vorrangseinräumung betroffenen Ausgedings- und Wohnungsrecht und dem zugunsten der Rekurswerberin für den Höchstbetrag von 300.000 S eingetragenen Pfandrecht noch die Wegedienstbarkeit CLNR 9 eingetragen ist. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht diese Bestimmung angewendet, und es ist ihnen auch darin beizupflichten, daß bei wörtlicher Auslegung die Vorrangsseinräumung bei der Meistbotsverteilung nicht zu berücksichtigen wäre, weil dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht in seinem früheren Rang der Vorrang vor dem im besten Rang eingetragenen Pfandrecht (vgl SZ 57/178 = JBl 1986, 122 [zust Hoyer]) zukommt und es daher gemäß § 150 Abs 1 EO vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden müßte.

Im Bericht der Kommission für Justizgegenstände des Herrenhauses (78 Blg Herrenhaus 21.Session 74) wird die Regelung des § 47 Abs 3 (dort § 99 Abs 3) der 3. TNzABGB damit begründet, daß es im Interesse der Zwischenberechtigten nicht angehe, die vortretende Hypothek "nach Beschaffenheit des zurücktretenden Rechtes" zu behandeln, weil ihre Übernahme ohne Anrechnung auf das Meistbot dieses offenbar ganz anders beeinflussen müßte, als die Übernahme einer Dienstbarkeit. Es sei folgerichtig, bei solcher Sachlage der Vorrangseinräumung die dingliche Wirkung zu versagen. Der den Grund für die Regelung bildende Nachteil kann aber auch dann nicht eintreten, wenn die vom Gericht genehmigten Versteigerungsbedingungen in Abweichung zum § 150 Abs 1 EO bestimmen, daß das zurücktretende Recht vom Ersteher nur in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen ist. In diesem Fall hat die Vorrangseinräumung auf die Gebote der Bietinteressenten im allgemeinen keinen Einfluß, weil sie hiedurch nicht schlechter gestellt werden. Der Ersteher hat nämlich sowohl das vortretende als auch das zurücktretende Recht nur in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen. § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB ist daher in historischer und teleologischer Auslegung berichtigend dahin zu verstehen, daß eine Vorrangseinräumung zwischen nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Buchberechtigten bei der Meistbotsverteilung nur dann nicht zu berücksichtigen ist, wenn das zurücktretende Recht vom Ersteher nach seinem früheren Rang und nach dem Inhalt der Versteigerungsbedingungen ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden muß. Damit wird auch der im Schrifttum am § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB geäußerten Kritik (Klang, Bemerkungen zu den sachenrechtlichen Bestimmungen der Zivilnovellen 184 f; Ehrenzweig, Sachenrecht2 I/2, 467; Büchse in GZ 1910, 245) teilweise Rechnung getragen.

Zu demselben Ergebnis kommt man im übrigen auf Grund der Entscheidung JBl 1989, 321 (zust Hoyer in JBl 1989, 775), wonach für die Lösung der Frage, ob das zurücktretende Recht nach seinem früheren Rang vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden muß und der Rangtausch deshalb keine Wirkung hat, der Zeitpunkt der Meistbotsverteilung und - entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes - nicht jener der Vorrangseinräumung maßgebend ist. Das Rekursgericht übersah bei seiner Argumentation, daß § 47 Abs 3 der 3. TNzABGB nicht dem Schutz des Inhabers des zurücktretenden Rechts, sondern dem Schutz der Zwischenberechtigten dient (Hoyer in JBl 1989, 776; vgl auch die wiedergegebenen Gesetzesmaterialien). Sobald deren Interessen nicht mehr nachteilig berührt werden können, besteht kein Grund, der Vorrangseinräumung die Wirksamkeit zu versagen.

Hier ist entgegen der Meinung des Rekursgerichtes zufolge der vom Erstgericht genehmigten Versteigerungsbedingungen das zurücktretende Recht auch nach seinem früheren Rang nur in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es für eine vom § 150 Abs 1 EO abweichende Regelung genügt, daß der betroffene Berechtigte gemäß § 56 Abs 2 EO als zustimmend zu behandeln ist (so JBl 1989, 324; aM Hoyer in JBl 1989, 776, dem allerdings entgegenzuhalten ist, daß in dem mit § 56 Abs 2 EO vergleichbaren Abs 3 dieser Gesetzesstelle neben den Parteien ausdrücklich die sonstigen Beteiligten erwähnt werden). Abgesehen davon, daß hier die Berechtigten an dem zur Genehmigung der Versteigerungsbedingungen führenden Verfahren überhaupt nicht beteiligt waren, bildet das Fehlen der Zustimmung, die im übrigen nur von dem aus der Wegedienstbarkeit CLNR 9 Berechtigten als Zwischenberechtigten, wegen der Vorrangseinräumung aber nicht auch von der Wohnungs- und Ausgedingsberechtigten erforderlich war (Hoyer in JBl 1989, 776; vgl auch Klang, Bemerkungen 185), nur einen Mangel dieses Verfahrens, der durch den Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbeschlusses geheilt wurde (Heller-Berger-Stix II 1282). Soweit aus den Ausführungen des Rekursgerichtes und allenfalls auch von Hoyer (JBl 1989, 776) eine andere Ansicht abzuleiten ist, kann ihnen nicht gefolgt werden, weil allein die Versteigerungsbedingungen dafür maßgebend sind, welche Lasten der Ersteher und in welcher Form er sie zu übernehmen hat (vgl SZ 50/61; SZ 50/120 = RZ 1978/27 ua). Vom Ersteher kann auch nicht verlangt und erwartet werden, daß er prüft und darauf Bedacht nimmt, ob gegebenenfalls die zur Abweichung von den Normativbedingungen erforderlichen Zustimmungen vorliegen. Hier mußte der Ersteher das Wohnungs- und Ausgedingsrecht daher jedenfalls nur in Anrechnung auf das Meistbot übernehmen.

Gemäß § 30 Abs 3 GBG erwarb das für die Rekurswerberin in CLNR 11 eingetragene Pfandrecht den Rang des zurücktretenden Wohnungs- und Ausgedingsrechtes nur in dessen Umfang und nach dessen Beschaffenheit. Zur Beschaffenheit gehört auch, ob das zurücktretende Recht vom Ersteher zu übernehmen ist. Trifft dies zu, so gilt dasselbe für das vortretende Recht auch dann, wenn es sich dabei um ein Pfandrecht handelt. Der Pfandgläubiger enthält daher gegebenenfalls nicht das für das zurücktretende Recht ermittelte Deckungskapital, sondern nur seine Geldbeträge, die dem jährlichen Wert des Wohnungsrechts oder der Ausgedingsleistungen entsprechen (Bartsch, GBG7 357; Klang in Klang2 II 509; Ehrenzweig, Sachenrecht2 466 f; SZ 19/67; JBl 1989, 323).

Aber auch die Regelung des § 30 Abs 3 GBG dient bloß dem Schutz der Zwischenberechtigten, weil sie nach dem vorangehenden Abs 2 nicht Platz greift, wenn das vortretende Recht bücherlich unmittelbar auf das zurücktretende Recht folgt oder ihm der Vorrang auch von allen Zwischenberechtigten eingeräumt wird (Klang in Klang2 II 508 f). Hier kommt als Zwischenberechtigter, dessen Interessen zu berücksichtigen sind, nur der aus der Wegedienstbarkeit CLNR 9 Berechtigte in Betracht, weil auf ein Vorkaufsrecht (hier CLNR 8) bei der Meistbotsverteilung nicht Bedacht zu nehmen ist. Da die Wegedienstbarkeit CLNR 9 nach dem in diesem Punkt rechtskräftig gewordenen Meistbotsverteilungsbeschluß vom Ersteher zu übernehmen ist, können die Interessen des hieraus Berechtigten aber durch die Vorrangseinräumung nicht mehr nachteilig berührt werden. Es besteht daher kein Grund, der Rekurswerberin die pfandrechtlich sichergestellte Forderung nur entsprechend dem Geldwert der aufgrund des Ausgedinges zustehenden Leistungen zuzuweisen, soweit ihre Forderung auf Grund des gegenüber dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht eingeräumten Vorranges berücksichtigt wird. Es ist ihr vielmehr auch in diesem und nicht bloß in dem aus dem ursprünglichen Rang sich ergebenden Umfang (für den dies auf jeden Fall gelten würde; Klang in Klang2 II 509), ein ihrer Forderung entsprechender Betrag zuzuweisen.

Die in CLNR 11 sichergestellte Forderung der Rekurswerberin ist daher im Rang des Wohnungs- und Ausgedingsrechtes zu berücksichtigen. Dies gilt aber nicht auch für die zu ihren Gunsten in CLNR 16 sichergestellte Forderung, weil diesem Pfandrecht der Vorrang vor dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht nicht zukommt. Da das in CLNR 12 für das Land Steiermark eingetragene Pfandrecht dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht im Rang nachfolgt, ist es auch ohne Bedeutung, daß dem Pfandrecht der Rekurswerberin der Vorrang vor dem Pfandrecht des Landes Steiermark zukommt.

Dem Rekursgericht ist aber darin beizupflichten, daß die Rekurswerberin das Entstehen einer Forderung, für die das in CLNR 11 eingetragene Pfandrecht besteht, nicht nachgewiesen hat. Dafür genügte die Vorlage der Pfandbestellungsurkunde schon deshalb nicht, weil sie entgegen der Anordnung im § 210 EO in unbeglaubigter Ablichtung vorgelegt wurde (EvBl 1976/82; JBl 1978, 316). Überdies hat schon das Rekursgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß durch die Vorlage der Pfandbestellungsurkunde das Entstehen einer durch ein Höchstbetragspfandrecht gesicherten Forderung nicht nachgewiesen werden kann, weil darin hierüber nichts ausgesagt wird. Wie ebenfalls schon das Rekursgericht zutreffend erkannte, wurde ein Nachweis auch nicht durch den der Exekutionsbewilligung zugrundeliegenden Exekutionstitel erbracht. Daraus läßt sich nämlich nicht entnehmen, in welchem Ausmaß die vollstreckbare Forderung dem in CLNR 11 und/oder dem in CLNR 16 eingetragenen Pfandrecht zuzuordnen ist. Dies wäre aber unerläßlich, weil nur dem erstgenannten Pfandrecht der Vorrang vor dem Wohnungs- und Ausgedingsrecht zukommt, und daher aus dem Meistbot nur für die hiedurch sichergestellte Forderung etwas zugewiesen werden darf. Die Vorinstanzen haben deshalb zu Recht die zinstragende Anlegung des auf das Höchstbetragspfandrecht CLNR 11 entfallenden Betrages angeordnet (SZ 11/155; EvBl 1976/82; SZ 52/141; JBl 1985, 418 = NZ 1985, 30; JBl 1986, 588 = NZ 1986, 87 = RdW 1986, 107), wobei allerdings der angemeldete Betrag die Grenze für die Zuweisung bildet (ZBl 1933/29). Im Rahmen des angemeldeten Betrages war jedoch infolge der wirksamen Vorrangseinräumung der der Rekurswerberin zuzuweisende Betrag zu Lasten des Betrages zu erhöhen, der auf das Wohnungs- und Ausgedingsrecht entfällt. Ohne Bedeutung ist, daß hiedurch nicht das zur vollen Deckung des Wohnungs- und Ausgedingsrechtes erforderliche Kapital erreicht wird. Dieses Recht ist im Meistbotsverteilungsverfahren wegen des gemeinsamen Unterhaltszwecks als Einheit zu behandeln (Heller-Berger-Stix II 1559) und gemäß § 227 Abs 1 iVm § 226 Abs 2 EO auch bei unzureichender Deckung nicht aufzuheben (Heller-Berger-Stix II 1560).

Kosten stehen im Verteilungsverfahren nicht zu (JB 201; SZ 44/4; SZ 52/141 ua).