TE OGH 1992/12/16 9ObA268/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Herbert Vesely und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B***** F*****, ***** Angestellte, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei R***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wegen S 315.544,86 brutto sA (im Revisionsverfahren S 299.906,33 brutto sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juli 1992, GZ 32 Ra 70/92-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 17. Dezember 1991, GZ 20 Cga 219/90-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 12.247,20 (darin S 2.041,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 1.6.1982 bis 31.5.1990 bei der Beklagten als Angestellte beschäftigt. Ihr Arbeitsverhältnis endete durch Selbstkündigung. In ihrem Kündigungsschreiben vom 18.4.1990 verlangte sie erstmals die Zahlung ihrer nicht durch das Überstundenpauschale abgedeckten Überstunden der vergangenen drei Jahre.

Mit der vorliegenden Klage begehrt sie unter anderem den Zuspruch eines Betrages von S 299.906,33 brutto sA an ausstehendem Überstundenentgelt. Sie habe seit November 1987 weitaus mehr Überstunden geleistet als durch das vereinbarte Überstundenpauschale abgedeckt gewesen sei. Nach einer "Betriebsvereinbarung" vom 1.3.1989, die in Wahrheit eine Einzelvereinbarung sei, sei die Verrechnung von Überstunden mit 1/150 des Bruttogehaltes ausdrücklich vorgesehen gewesen. Sie habe monatlich Überstundenaufstellungen vorgelegt, die der Geschäftsführer der Beklagten abgezeichnet habe.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Im Punkt V der "Betriebsvereinbarung" sei die Möglichkeit vorgesehen, daß Überstunden unabhängig von allfälligen Aufzeichnungen der Arbeitnehmer pauschal vergütet werden können. Von dieser Möglichkeit sei der Klägerin gegenüber - wie auch bei allen anderen Abteilungsleitern - Gebrauch gemacht worden. Gemäß § 5 des Dienstvertrages sei mit der Klägerin ein monatliches Gehalt mit einem Überstundenpauschale von 20 nachzuweisenden Überstunden vereinbart worden. Damit sollten vereinbarungsgemäß alle durch die Mehrleistung entstehenden Ansprüche abgegolten sein.

Diese Vereinbarung sei wirksam, da die Klägerin leitende Angestellte im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG gewesen sei, der maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen worden seien. Neben ihrem hohen Gehalt habe sie das Privileg eines Dienstwagens, eines Tiefgaragenplatzes sowie des unentgeltlichen Treibstoffbezuges genossen. Abgesehen davon wäre nach Punkt IV der von der Klägerin unterfertigten "Betriebsvereinbarung" die Vergütung allfälliger Übertsunden innerhalb des Kalendermonats, in dem sie geleistet wurden, geltend zu machen gewesen. Die Klägerin habe zwar monatliche Überstunden nachgewiesen, was schon aus steuerlichen Gründen erforderlich gewesen sei, aber während des acht Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses nie eine über das Pauschale hinausgehende Überstundenvergütung verlangt. Nach Punkt V der "Betriebsvereinbarung" hätte eine Überstundenvergütung primär durch Freizeitausgleich erfolgen sollen. Durch ihr Verhalten habe die Klägerin ihr allenfalls zustehende Ansprüche nicht nur im Sinne der Betriebsvereinbarung verwirkt, sondern darauf auch stillschweigend verzichtet.

Das Erstgericht wies das die Abgeltung der Überstunden betreffende Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Nach ihrem Eintritt bei der Beklagten war die Klägerin vorerst als Assistentin des Leiters des Rechnungswesens tätig. Nach etwa eineinhalb Jahren übernahm sie selbst diese Stelle. Am 1.7.1985 wurde sie Finanzmanager für Österreich und Osteuropa und am 1.10.1987 Finanz- und Verwaltungsmanager für diesen Bereich. Jede Beförderung war jeweils mit Gehaltssprüngen verbunden. Ihr monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt S 58.086 (14mal jährlich). In ihrer Tätigkeit und Entscheidungskompetenz trat dadurch keine wesentliche Änderung ein; lediglich der Aufgabenkreis wurde größer. Sie war für den gesamten internen Bereich wie Buchhaltung, EDV-Anlage, Personalwesen und interne Verwaltung zuständig. Dabei konnte sie selbst entscheiden, welche Arbeiten sie selbst erledigen und welche sie delegieren wollte.

So wurden in der Abteilung der Klägerin unter ihrer Aufsicht die monatlichen Berichte über Österreich und Osteuropa an die Zentrale in Genf verfaßt. Ihre Abteilung war auch für das Budget zuständig. Unter ihrer Aufsicht wurden die einzelnen Daten gesammelt und das Budget auf dieser Grundlage nach einem vorgegebenen EDV-Programm erstellt. Für den Bereich der Buchhaltung und Bilanzerstellung hatte die Klägerin direkten Kontakt mit dem zuständigen Steuerberatungsunternehmen. Sie führte die erforderlichen Gespräche selbständig; zum Teil war auch der Geschäftsführer anwesend. Sie war für das Funktionieren ihrer Abteilung selbst voll verantwortlich. Demgemäß hatte sie auch ein Vorschlagsrecht hinsichtlich des Personals. Entscheidungen über die Aufnahme und den Abbau von Arbeitnehmern, deren Entlohnung und dergleichen, waren jedoch der Zentrale in Genf bzw. dem Geschäftsführer vorbehalten.

Bei der Beklagten gab es keinen Prokuristen. Sämtliche Tätigkeiten dieser Art führte die Klägerin gemeinsam mit der Steuerberatungskanzlei durch. Sie war für die Firmenkonten entweder mit dem Geschäftsführer oder einem anderen Abteilungsleiter kollektiv zeichnungsberechtigt. Sie hatte aber keine Vollmacht gegenüber dem Finanzamt, so daß die monatlichen Umsatzsteueranmeldungen vom Geschäftsführer gefertigt wurden. Auch einlangende Rechnungen mußte die Klägerin mit dem Überweisungsbeleg dem Geschäftsführer vorlegen, der sie abzeichnete. Die Überweisungen nahm dann die Klägerin gemeinsam mit dem Geschäftsführer vor. Eine selbständige Entscheidung kam ihr nur bis zu einem Betrag von S 5.000 zu. Sie und der Geschäftsführer waren der Zentrale in Genf viermal im Jahr berichtspflichtig.

Seit dem Jahre 1985 fuhr die Klägerin etwa monatlich mit dem Geschäftsführer nach Genf, um dort an sogenannten "Meetings" teilzunehmen. Dabei hatte sie die unter ihrer Aufsicht erstellten Gewinn- und Verlustrechnungen vorzulegen und über die Tätigkeiten der unter ihrer Leitung stehenden Administration zu berichten. Die letzte Entscheidungskompetenz lag allerdings bei der Zentrale in Genf. Bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses waren der Klägerin 13 Arbeitnehmer unterstellt.

Schon bei ihrem Einstellungsgespräch wurde mit der Klägerin eine Pauschalabgeltung der geleisteten Überstunden vereinbart. Ihr Gehalt beinhaltete das Entgelt für 10 Überstunden mit einem Zuschlag von 50 % und 10 Überstunden mit einem Zuschlag von 100 %. Damit sollten alle durch Mehrleistungen entstehenden Ansprüche abgegolten sein. Diese Vereinbarung wurde auch im schriftlichen Dienstvertrag festgehalten. Alle darüber hinaus geleisteten Überstunden wurden nicht gesondert entlohnt. Am 1.3.1989 schloß die Beklagte mit den einzelnen Arbeitnehmern eine "Betriebsvereinbarung", nach der sich die Arbeitnehmer zur Aufzeichnung der Überstunden verpflichteten. Damit entsprach die Beklagte einer Empfehlung der Steuerberatungskanzlei, die eine solche Verpflichtung aus steuerlichen Gründen angeraten hatte. Nach dem Punkt V dieser "Betriebsvereinbarung" war vorgesehen, daß die Beklagte im Falle regelmäßig geleisteter Überstunden einzelnen oder allen in Betracht kommenden Arbeitnehmern diese Überstunden jedoch nicht auf Grund dieser Aufzeichnungen, sondern pauschal vergüten könne (Beilage E).

Seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses führte die Klägerin genaue Aufzeichnungen über die von ihr geleisteten Überstunden. Der Geschäftsführer überprüfte lediglich, ob die durch die Pauschalvereinbarung abgedeckten 20 Überstunden pro Monat tatsächlich geleistet worden waren. Darüber hinausgehende und in den Aufzeichnungen aufscheinende Überstunden wurden nicht überprüft.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Klägerin im Hinblick auf ihre Tätigkeit bei der Beklagten als leitende Angestellte im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG zu qualifizieren sei. Sie sei für die unter ihrer Leitung stehende Abteilung voll verantwortlich gewesen. Sie habe unbestrittenermaßen ihre Arbeitszeit weitgehend selbst einteilen und selbständig entscheiden können, welche Arbeiten sie selbst erledigte und welche Aufgaben sie delegierte. Als weiteres Indiz für ihre leitende Stellung sei auch die Höhe ihres monatlichen Entgelts heranzuziehen. Sie habe in einem Alter von nur knapp 30 Jahren und lediglich mit einer Handelsschulausbildung einschließlich eines WIFI-Kurses zuletzt immerhin rund S 58.000 brutto 14mal jährlich verdient. Soweit ihre Entscheidungskompetenz durch die Zentrale in Genf beschränkt gewesen sei, treffe dies auch auf den Geschäftsführer zu. Da sie sohin leitende Angestellte im Sinne des AZG gewesen sei, habe mit ihr ein pauschaliertes Überstundenentgelt wirksam vereinbart werden können. Auf einen auf sie allenfalls anzuwendenden Kollektivvertrag habe sich die Klägerin nicht berufen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß auch ein leitender Angestellter Arbeitnehmer sei und Weisungen unterliege. Entscheidend sei, ob der Angestellte durch seine Position aus der gesamten Angestelltenschaft herausrage und für einen wesentlichen Teilbereich des Betriebs den ihm unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit sowohl genereller als auch individueller Art geben dürfe. Daß sich die Muttergesellschaft in Genf eine weitgehende Entscheidungskompetenz vorbehalten habe, sei gerade bei einem Verhältnis von über- und untergeordneten Unternehmen nicht unüblich. In ihrem Bereich sei die Klägerin gegenüber ihren untergebenen Arbeitnehmern jedenfalls eigenverantwortlich tätig geworden. So belege die Umgehung des Geschäftsführers durch den direkten Kontakt der Klägerin mit der Muttergesellschaft geradezu den beachtlichen faktischen Einfluß der Klägerin auf die Entwicklung des Unternehmens. Die Klägerin hätte daher die im AZG vorgesehenen Überstundenentgelte nur so lange begehren können, als sie noch keine leitende Angestellte im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG gewesen sei. Darüber hinaus habe die Klägerin ihren Anspruch auf weiteres Überstundenentgelt erstmals in ihrem Kündigungsschreiben vom 18.4.1990 eingefordert. Da sie vorher während ihrer gesamten 8 Jahre dauernden Tätigkeit für die Beklagte keinerlei derartigen Ansprüche erhoben habe, könne ihr Verhalten bei Abwägung aller Umstände im Sinne des § 863 ABGB nur als schlüssiger Verzicht auf die über das vereinbarte Maß hinausgehende Überstundenentschädigung verstanden werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Klägerin stützt ihr Begehren auf Zahlung zusätzlicher Überstundenentgelte ausschließlich und ausdrücklich nur auf Punkt IV der sogenannten "Betriebsvereinbarung", wonach sich die Beklagte verpflichtet habe, jede Überstunde mit einem 1/150 des Bruttogehaltes zu verrechnen. Auf den Inhalt kollektivrechtlicher Normen hat sie sich weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz berufen. Soweit die stets qualifiziert vertretene Klägerin nunmehr erstmals im Revisionsverfahren geltend macht, aus dem Inhalt vorgelegter Beilagen ergebe sich, daß auf ihr Arbeitsverhältnis auch der "zuständige Kollektivvertrag" zur Anwendung gelange, kann dies ein diesbezüglich erforderliches Tatsachenvorbringen nicht ersetzen (vgl. Kuderna, ASGG § 43 Erl 7).

Aber auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt.

Es entspricht Lehre und Rechtsprechung, daß die Vergütung geleisteter Überstunden auch durch die Vereinbarung eines Überstundenpauschales erfolgen kann (vgl. Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 315 mwH; Grillberger AZG § 10 Erl 4.1 mwH; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 192 ua). Für den Geltungsbereich des AZG gilt jedoch, daß ein Pauschale nicht unter jene Vergütung sinken darf, die sich durch eine durchschnittliche Berechnung der tatsächlich erbrachten Überstunden ergeben würde (RdW 1987, 382 ua). Damit ist aber für die Klägerin nichts gewonnen, da sie, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, als sogenannte "leitende Angestellte" im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG anzusehen ist, so daß die Bestimmungen des AZG auf sie nicht anzuwenden sind (ZAS 1977/18). Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden, insbesondere auf die in Beilage 1 ersichtliche Beschreibung ihres Aufgabenbereiches durch die Klägerin selbst (S 43) gegründeten Feststellungen der Vorinstanzen war die Klägerin für den gesamten internen Bereich zuständig und Vorgesetzte von zuletzt 13 Mitarbeitern. Sie dürfte ihre Arbeitszeit weitgehend selbst bestimmen und konnte entscheiden, welche Arbeiten sie selbst erledigte oder an ihre Untergebenen delegierte. Sie war zuständig für die Budgeterstellung und erstattete die Monatsberichte an die Zentrale in Genf. Sie nahm mangels Bestellung von Prokuristen auch Prokuristentätigkeit im Einvernehmen mit der Steuerberatungskanzlei wahr, mit der sie in selbständigem und direktem Kontakt stand. Ihr kam auch die kollektive Zeichnungsberechtigung über die Firmenkonten zu. Soweit sie in ihren Kompetenzen gegenüber der Zentrale in Genf eingeschränkt war (Personalwesen), betrafen diese Beschränkungen auch den Geschäftsführer der Beklagten (vgl. Grillberger aaO § 1 Erl 2.8), mit dem sie gemeinsam monatlich zur Berichterstattung nach Genf zu fahren hatte. Sie bezog für ihre Tätigkeit ein überdurchschnittliches, von leitenden Angestellten gewöhnlich beanspruchtes Entgelt. Daß gewisse Vertretungshandlungen nicht ihr, sondern dem Geschäftsführer zukamen, steht diesem Ergebnis ebensowenig entgegen wie der als üblich anzusehende Einfluß der ausländischen Zentrale, zumal der Kreis der leitenden Angestellten nach dem AZG weiter zu ziehen ist als im Betriebsverfassungsrecht (vgl. Cerny, Arbeitszeitrecht2 28 mwH; WBl 1992, 366 mwH). Führungsaufgaben liegen nicht nur dann vor, wenn einem Angestellten Vorgesetztenfunktion zukommt, sondern auch, wenn ihm Entscheidungen auf kaufmännischem oder technischem Gebiet obliegen (Grillberger aaO). Die Bindung an Weisungen des Arbeitgebers bzw. von Vertretungsorganen bei juristischen Personen schließen diesbezüglich eine Qualifikation als leitender Angestellter nicht aus (vgl. Arb 10.219, 9.351; ZAS 1992, Heft 2, Jud B; ZAS 1977/18 [Fischer] ua).

Ebenso kann der Ansicht der Revisionswerberin, die Bestimmung des § 5 des Dienstvertrages, durch das Überstundenpauschale seien alle durch Mehrleistung enstehenden Ansprüche abgegolten, sei sittenwidrig und somit teilnichtig, nicht gefolgt werden. Da dieser Dienstvertrag durch die Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte mit 1.1.1987, sohin zu einer Zeit als die Klägerin bereits Finanzmanagerin für Österreich und Osteuropa war, erneut bekräftigt wurde (Anhang zu Beilage D), kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin Entgelt für die vor dieser Zeit geleisteten Überstunden gesondert hätte verlangen können. Mit einem leitenden Angestellten im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG kann aber sowohl die Arbeitszeit als auch ein allfälliges Überstundenentgelt frei vereinbart werden. Mit ihrer dem Klagevorbringen widersprechenden Revisionsbehauptung, die Vereinbarung vom 1.3.1989 sei doch als "Betriebsvereinbarung" wirksam geworden, die unmittelbar auf die Einzelverträge einwirke, übersieht die Revisionswerberin, daß die mit den einzelnen Arbeitnehmern getroffene Vereinbarung den Voraussetzungen einer Betriebsvereinbarung (vgl. §§ 29 ff ArbVG) in mehrfacher Hinsicht nicht entspricht. Soweit diese Vereinbarung die einzelnen Arbeitsverträge ergänzte, blieb durch den Vorbehalt der möglichen Vereinbarung eines Überstundenpauschales die mit der Klägerin getroffene Pauschalierungsvereinbarung unberührt.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.