TE OGH 1992/12/16 3Ob119/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Graf als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei F***** Zeitungs GmbH*****, vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. K***** GmbH & Co KG, 2. K*****-Verlag GmbH, 3. M***** GmbH & Co KG, und 4. M***** GmbH, *****alle vertreten durch Dr. Ewald Weiß, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 31.1.1992, GZ 46 R 1429/91-30, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 21.10.1991, 10 E 10239/91-12, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die mit S 22.063,40 (darin S 3.676,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Kosten des Exekutionsverfahrens.

Begründung:

Mit Beschluß vom 21.10.1991, ON 12, hat das Erstgericht ausgesprochen, daß die verpflichteten Parteien der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 2.10.1991, 38 Cg 388/91, dadurch zuwider gehandelt haben, daß sie am 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. und 17.10.1991 in allen Verkaufsstellen der N***** Zeitung Gewinnscheine verteilen lassen und mit dem Vertrieb der N***** Zeitung vom gleichen Tag,***** das "*****M*****spiel" fortgesetzt haben. Auf Antrag der betreibenden Partei hat es daher über die vier verpflichteten Parteien eine Geldstrafe von je S 40.000,-- (Antrag ON 2), von je S 60.000,-- (Antrag ON 3), und von je S 80.000,-- (Anträge ON 4 bis 11), insgesamt daher von je S 740.000,-- verhängt.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß auf Grund der Strafanträge ON 2 bis 11 wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung des Handelsgerichtes Wien vom 2.10.1991, 38 Cg 388/91, über die verpflichteten Parteien eine Geldstrafe von je S 40.000,-- je Antrag, insgesamt also von je S 400.000,--, verhängt und das Mehrbegehren der betreibenden Partei auf Verhängung einer Geldstrafe von insgesamt je S 80.000,-- abgewiesen wird. Es verpflichtete die betreibende Partei zum Ersatz der Rekurskosten an die verpflichteten Parteien und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-- übersteige und daß der Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung nicht zulässig sei. Zwar erscheine die vom Erstgericht auf Grund des Strafantrages ON 2 verhängte Strafe von S 40.000,-- nicht überhöht; sie sei nach den Umständen des Falles, insbesondere der Heftigkeit des Konkurrenzkampfes, der heute auf dem Zeitungsmarkt von potenten Unternehmen geführt werde, angemessen. Hinsichtlich der weiteren Strafen sei jedoch zu berücksichtigen, daß den verpflichteten Parteien die Exekutionsbewilligung und der Beschluß des Erstgerichtes samt den Vollzugsanträgen ON 2 bis 11 erst am 24.10.1991 zugestellt worden sei. Da sohin von einem beharrlichen Zuwiderhandeln gegen die Exekutionsbewilligung nicht ausgegangen werden könne, sei von einer Steigerung der Geldstrafen abzusehen gewesen.

Der von der betreibenden Partei dagegen erhobene Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz zulässig; er ist auch berechtigt.

Die Exekution gegen den zur Unterlassung einer Handlung oder zur Duldung der Vornahme einer Handlung Verpflichteten geschieht nach § 355 Abs 1 EO dadurch, daß wegen eines jeden Zuwiderhandelns nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels auf Antrag vom Exekutionsgericht anläßlich der Bewilligung der Exekution eine Geldstrafe verhängt wird; wegen eines jeden weiteren Zuwiderhandelns hat das Exekutionsgericht auf Antrag eine weitere Geldstrafe ...... zu verhängen. Diese ist nach Art und Schwere des jeweiligen Zuwiderhandelns auszumessen.

Da den verpflichteten Parteien die Exekutionsbewilligung des Handelsgerichtes Wien vom 7.10.1991 (ON 1) gemeinsam mit den Strafvollzugsbeschlüssen ON 2 bis 11 zugestellt wurde, kann bis dahin von einem Zuwiderhandeln der verpflichteten Parteien gegen die Exekutionsbewilligung keine Rede sein. Ein Zuwiderhandeln gegen die Exekutionsbewilligung ist aber nach dem Wortlaut des § 355 EO nicht Voraussetzung für die Verhängung einer Geldstrafe und kann es hinsichtlich der ersten Geldstrafe seit der Neufassung des ersten Absatzes dieser Bestimmung gemäß Art II der UWGNov 1980 auch gar nicht sein, weil danach eine (erste) Geldstrafe bereits anläßlich der Bewilligung der Exekution zu verhängen ist. Voraussetzung ist vielmehr das Handeln oder Unterlassen entgegen einer nach einem vollstreckbaren Exekutionstitel bestehenden Verpflichtung. (Der allenfalls anders zu behandelnde Fall des Abweichens der Exekutionsbewilligung vom Titel ist hier nicht zu behandeln.) Ihrer aus dem Exekutionstitel, der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 2.10.1991, 38 Cg 388/91, zu ersehenden Verpflichtung und dem darin ausgedrückten Verbot aber haben die verpflichteten Parteien an jedem der im Beschluß des Erstgerichtes vom 21.10.1991, ON 11, genannten Tage zuwider gehandelt, unabhängig davon, ob die betreibende Partei das Zuwiderhandeln zum Anlaß eines Antrages auf Bewilligung der Exekution und der Verhängung von Strafen machte oder nicht. Nicht übersehen werden kann auch, daß das immer neue Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel eine Beharrlichkeit und Hartnäckigkeit der verpflichteten Parteien in der Übertretung des Verbotes zum Ausdruck gebracht hat. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, dem wiederholten Zuwiderhandeln vor Zustellung der Exekutionsbewilligung die Eigenschaft eines beharrlichen Verstoßes abzusprechen und aus diesem Grund von einer Steigerung der Geldstrafen abzusehen. Der Oberste Gerichtshof hält die in der Entscheidung 3 Ob 181/82 vertretene, für die Rechtslag nach der UWG Nov 1980 vereinzelt gebliebene Bedachtnahme auf die Zustellung der Exekutionsbewilligung bei der Bemessung des Strafausmaßes, auf die sich das Rekursgericht bei seiner Entscheidung bezogen hat, deshalb nicht aufrecht.

Es ist somit gerechtfertigt, auf Grund des hartnäckigen Zuwiderhandelns der verpflichteten Parteien gegen die einstweilige Verfügung vom 2.10.1991 die Entscheidung des Erstgerichtes, in der dieses die Geldstrafen gesteigert und früh im Höchstausmaß des § 359 Abs 1 EO verhängt hat, wieder herzustellen.

Bemerkt sei, daß durch den von den verpflichteten Parteien nach der angefochtenen Entscheidung und nach Erhebung des ao Revisionsrekurses eingebrachten Einstellungsantrag, über den noch nicht entschieden wurde, die Beschwer noch nicht, auch nicht teilweise, weggefallen ist. Sieht man von Fällen ab, in denen eine andere Entscheidung als die Bewilligung denkunmöglich ist (so etwa im Fall eines von beiden Parteien gemeinsam gestellten Einstellungsantrages), so bewirkt ein Antrag, dessen Bewilligung bei einem Rechtsmittel zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses führt, dies vor dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über den Antrag nur dann, wenn er vom Rechtsmittelwerber stammt und durch die Entscheidung über das Rechtsmittel die Erledigung des Antrages nicht ersetzt oder bindend beeinflußt werden kann.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 78 EO. Bemessungsgrundlage ist gemäß §§ 3 und 13 Abs 1 lit a RATG der Wert des betriebenen Anspruches.