TE Vwgh Erkenntnis 2006/2/22 2002/09/0099

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des R in Z, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Georg Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 10. April 2000, Zl. UVS- 07/A/43/657/1998/19, betreffend Bestrafung wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

1. Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und 2. Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Bundeshauptstadt Wien vom 10. Juli 1998 wurde der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der D-Cargo GmbH mit Sitz in L und Sitz der Unternehmensleitung in W für schuldig erkannt, es zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin auf dem in Österreich zugelassenen Motorschubschiff "L" 19 namentlich angeführte slowakische Staatsbürger und zwei namentlich angeführte ungarische Staatsbürger zu jeweils genau angeführten Zeitpunkten in den Monaten April, Mai, Juni und August des Jahres 1997 beschäftigt habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 lit. e i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und über ihn wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz AuslBG 21 Geldstrafen zu je S 40.000,--, zusammen S 840.000,--, und im Fall der Uneinbringlichkeit 21 Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen und 12 Stunden, zusammen 42 Tagen und 252 Stunden, verhängt und ihm Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 10. April 2000 wurde der gegen diesen Bescheid vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 6. April 2000 dahingehend Folge gegeben, als die 21 Geldstrafen auf jeweils EUR 2.543,55, zusammen EUR 53.414,53, und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils zwei Tage, insgesamt 42 Tage, herabgesetzt und der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend reduziert wurden.

Zur Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, dass von ihr zu prüfen gewesen sei, ob die im Straferkenntnis der Behörde erster Instanz angeführten Ausländer im Sinne des AuslBG von dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen beschäftigt worden seien. Diese Prüfung habe ergeben, dass dies der Fall sei.

Für die Frage, ob die betreffenden Ausländer von der D-Cargo GmbH im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG als überlassene Arbeitskräfte verwendet worden seien, sei maßgeblich, ob diese Gesellschaft das Donauschiff "L" betrieben habe. In dieser Hinsicht komme es darauf an, ob die Entscheidungen darüber, welche Arbeitskräfte auf diesem Schiff beschäftigt worden seien und welche Aufträge dabei erledigt worden seien, auch bei dieser Gesellschaft gelegen hätten, sowie weiters, welchem Unternehmen die den Arbeitskräften erteilten Anweisungen zuzurechnen gewesen seien, und ob die Tätigkeit der ausländischen Arbeitskräfte zur Erfüllung einer von der D-Cargo GmbH erbrachten Transportleistung gedient hätte. Ob ein Mietvertrag betreffend das Schiff (noch) aufrecht gewesen sei, sei hiebei nicht für sich allein von entscheidender Bedeutung.

Der Beschwerdeführer lasse die aus dem Bescheid der Behörde erster Instanz insgesamt noch ausreichend hervorgehende Feststellung unbestritten, dass die angeführten Ausländer auf dem Schiff "L" zu näher bezeichneten Zeiten Arbeitsleistungen erbracht hätten, und dass für sie keine Beschäftigungsbewilligungen erteilt und auch keine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine ausgestellt worden seien. Weiters sei unbestritten, dass die Ausländer Dienstnehmer der S-Cargo, einer GesmbH mit Sitz in B, gewesen seien, dass das Motorschiff "L" im Eigentum der D-Cargo GmbH gestanden sei und auf diese zugelassen gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe jedoch bestritten, dass die angeführten Ausländer als von der S-Cargo der D-Cargo GmbH überlassene Arbeitskräfte für Letztere tätig gewesen seien; er habe ausgeführt, dass das Motorschiff "L" zu den verfahrensgegenständlichen Zeitpunkten auf Grund eines Mietvertrages zwischen der D-Cargo GmbH als Eigentümerin und Vermieterin und der S-Cargo als Mieterin von letzterer Gesellschaft selbstständig und ausschließlich mit ihrem eigenen Personal betrieben worden sei.

Für seine Einwendung vermöge die belangte Behörde keinerlei Begründung zu erkennen. Sowohl aus den Ergebnissen des gegenständlichen Verfahrens, als auch aus den vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien in weiteren, das gleiche Schiff betreffenden Bescheiden (die belangte Behörde verweist auf das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0147) getroffenen Feststellungen gehe eindeutig hervor, dass über das gegenständliche Schiff ausschließlich die D-Cargo GmbH disponiert habe und die Aufträge für das Schiff ausschließlich von der D-Cargo GmbH aus erteilt worden seien. Die belangte Behörde habe keine Veranlassung, von diesen Feststellungen abzugehen, da die Einvernahmen im gegenständlichen Verfahren (im Verfahren vor der Behörde erster Instanz) sowie die Einsichtnahme in die Verhandlungsprotokolle des genannten Parallelverfahrens sowie weiterer beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien anhängiger Verfahren Gleichartiges erkennen ließen.

Es werde somit der Entscheidung zu Grunde gelegt, dass die im Straferkenntnis angeführten Ausländer von der D-Cargo GmbH mit Sitz in L und Sitz der Unternehmensleitung in W im Sinne des AuslBG beschäftigt worden seien, wobei es sich um seitens der S-Cargo beigestellte Arbeitskräfte im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes gehandelt habe.

Zur Begründung der Strafbemessung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer keine Entschuldigungsgründe geltend machen könne und der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten nicht als gering gewertet werden könne. Als mildernd sei zu werten, dass der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich unbescholten sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die in der Sache maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, § 3 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 201/1996, lauten:

"§ 1. ...

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

...

e) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Besatzungsmitglieder von See- und Binnenschiffen, es sei denn, sie üben eine Tätigkeit bei einem Unternehmen mit Sitz im Bundesgebiet aus;

...

§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter, und

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

     (4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des

Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht

die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine

Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann

vor, wenn

     1.        ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur

Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

     2.        ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

..."

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung der Novelle

BGBl. Nr. 895/1995 lautet:

"§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

..."

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, lautet:

"§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

     (2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor,

wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des

Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

     1.        kein von den Produkten, Dienstleistungen und

Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,

unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk

herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

     2.        die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und

Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

     3.        organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers

eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen

oder

     4.        der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der

Werkleistung haftet."

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die genannten Ausländer nicht Arbeitnehmer der von ihm vertretenen GmbH, sondern ausschließlich der S-Cargo GmbH gewesen seien. Keinesfalls sei die Disposition des Schiffes "L" in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen erfolgt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides, so führt der Beschwerdeführer weiter aus, finde sich zur Tat- und Beweisfrage lediglich ein Hinweis auf Verhandlungsprotokolle und Feststellungen in anderen Verwaltungsstrafverfahren. Es seien bloß spätere Entscheidungen der belangten Behörde in Parallelverfahren gegen den Beschwerdeführer sowie dazu ergangene Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes verwendet worden, diese hätten jedoch einen anderen Zeitraum betroffen, als die im gegenständlichen Fall erhobenen Vorwürfe. Bloße Einsichtnahmen in Verhandlungsprotokolle eines Parallelverfahrens dürften ohne konkreten Vorhalt rechtlich nicht verwertet werden.

Bei Vermeidung der angeführten Verfahrensmängel, so meint der Beschwerdeführer weiter, wäre er in der Lage gewesen, fundiert darzulegen, dass die im Tatzeitpunkt des Parallelaktes vorliegenden Tatsachen nicht jenen im gegenständlichen Verfahren entsprächen, insbesondere deswegen, weil die S-Cargo GmbH auch konzernunabhängig disponierte Drittaufträge durchgeführt habe und die Disposition von Konzernaufträgen im fraglichen Zeitpunkt ausschließlich über die Großmutter-Unternehmung, die Konzernleitung in R, erfolgt sei.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, dass der im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vor dem Hintergrund des Art. 6 EMRK normierte Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens im vorliegenden Fall verletzt wurde, besteht zu Recht: Es ist die für die Bestrafung des Beschwerdeführers maßgebliche Feststellung, dass in den gegenständlichen Fällen die S-Cargo GmbH ihre Arbeitskräfte dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen überließ, nicht auf eine dem Gesetz entsprechende Weise zu Stande gekommen. Die belangte Behörde hätte nämlich dem Beschwerdeführer gemäß § 51g Abs. 2 und 4 VStG Gelegenheit geben müssen, sich zu allen von ihr zulässigerweise verwerteten Beweismitteln zu äußern, und sie hätte gemäß § 51i VStG nur auf das Rücksicht nehmen dürfen, was in der Verhandlung vorgekommen ist. Indem die belangte Behörde aber ihre Entscheidung auf Umstände und Erwägungen stützte, die weder in der Verhandlung vorgekommen sind noch dort verlesen worden sind, ja die teilweise sogar zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung noch gar nicht bestanden haben (nämlich auf erst später erlassene Bescheide des UVS und ein später ergangenes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes), ist offenkundig, dass sie diese Bestimmungen verletzt hat. Vor Allem liegt auch eine Missachtung des § 51h Abs. 4 VStG vor, wonach der Spruch und die wesentliche Begründung des Bescheides nach Möglichkeit sofort nach der Verhandlung zu beschließen sind.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 22. Februar 2006