TE OGH 1993/1/8 13Os78/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Jänner 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Kuch, Dr.Massauer und Dr.Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Munsel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manfred W***** und andere Angeklagte wegen des Vergehens des Betruges nach den §§ 146 f. StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred W***** sowie über die Berufung des Angeklagten Wolfgang K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26.März 1992, GZ 8 c Vr 5050/91-134, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Fabrizy, und der Verteidiger Dr.Scheed und Dr.Dunst, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Manfred W***** und Wolfgang K***** zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred W***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird - gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO auch in Ansehung des Angeklagten Wolfgang K***** - in dem im Schuldspruch wegen Betruges enthaltenen Ausspruch der Benützung einer falschen Urkunde, soweit auch zu Punkt B/1 des Urteilssatzes bedeutsam, und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung dieser Betrugstat auch unter die Bestimmung des § 147 Abs. 1 Z 1 StGB sowie in den die genannten Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (nicht aber im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Manfred W***** und Wolfgang K***** werden für die ihnen auf Grund der unberührt bleibenden Teile des Schuldspruches weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, und zwar die Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach dem § 202 Abs. 1 StGB (A/1/a), der Freiheitsentziehung nach dem § 99 Abs. 1 StGB (A/1/b) und der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB (A/2), überdies Manfred W***** für das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 sowie 15 StGB (B/1 und 2) und Wolfgang K***** für das Vergehen des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 2 StGB (B/1), jeweils unter Bedachtnahme auf den § 28 Abs. 1 StGB wie folgt verurteilt:

Manfred W***** nach dem § 147 Abs. 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Jahren und

Wolfgang K***** nach dem § 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von zwei Jahren.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred W***** verworfen.

Mit ihren Berufungen werden die beiden Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Manfred W***** und Wolfgang K***** (früher: Wisam Abed-Ali), der Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach dem § 202 Abs. 1 StGB (Punkt A./1./a./), der Freiheitsentziehung nach dem § 99 Abs. 1 StGB (Punkt A./1./b./) und der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB (Punkt A./2./), ferner Manfred W***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 3 sowie 15 StGB (Fakten B./1./ und 2./) sowie Wolfgang K***** des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs.2 StGB (Punkt B./1./) schuldig erkannt.

Darnach haben jeweils im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter in Wien

zu A./ Manfred W***** und Wolfgang K*****

1./ am 10.April 1991

a./ eine Person mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem sie Sabine D***** gegen ihren Willen zur Wohnung des Manfred W***** brachten, sie dort unter anderem auf einem Bett festhielten und entkleideten, ihr den Mund zuhielten, ihre beine auseinanderspreitzten, sie am Geschlechtsteil und im Analbereich abgriffen und ihr eine Flasche in den After einführten;

b./ Sabine D***** nach den zu a./ geschilderten Handlungen dadurch die persönliche Freiheit entzogen, daß sie die Genannte an Armen und Beinen jeweils mit einem Bademantelgürtel fesselten und die Wohnungstür versperrten;

2./ in der Zeit vom 10.April 1991 bis Anfang Mai 1991 wiederholt Sabine D***** durch die Äußerung, sie umzubringen, falls sie wegen der zu A./1./ angeführten Handlungen Anzeige erstatte, somit durch gefährliche Drohung, zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Anzeigeerstattung, genötigt;

zu B./ mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschen unrechtmäßig zu bereichern, durch die Vorgabe, redliche, rückzahlungsfähige und -willige Darlehensnehmer zu sein, somit durch Täuschung über Tatsachen, (jeweils) unter Benützung falscher Urkunden, zu Handlungen, die folgende Personen bzw Geldinstitute an ihrem Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, wobei der Schaden bei Manfred W***** 500.000 S und bei Wolfgang K***** 25.000 S überstieg,

1./ verleitet, und zwar Manfred W***** und Wolfgang K***** am 16. April 1991 Angestellte der Ö***** AG durch Vorlage einer falschen Lohn- und Arbeitsbestätigung zur Auszahlung von 283.976 S;

2./ zu verleiten versucht, und zwar am 6.Mai 1991 Manfred W***** und Christian L***** Angestellte der Firma A***** durch Vorlage einer falschen Lohn- und Arbeitsbestätigung zur Auszahlung von 300.000 S.

Während die Angeklagten Wolfgang K***** und Christian L***** die Schuldsprüche unangefochten ließen, bekämpft der Angeklagte Manfred W***** die Schuldsprüche laut Punkt A./ mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a, die Schuldsprüche laut Punkt B./ mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nur die Punkt B./ des Urteilssatzes betreffende Subsumtionsrüge (die sich gegen die Annahme der Qualifikation des § 147 Abs. 1 Z 1 StGB wendet) ist teilweise (in Ansehung des Punktes B./1./) im Recht; im übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

Das Erstgericht hat seine entscheidungswesentlichen Urteilsannahmen zum Schuldspruch Punkt A./1./a./ und b./ sowie 2./ des Urteilssatzes auf die Aussage der Zeugin D***** gestützt (AS 189 ff/II) und dargelegt, aus welchen Erwägungen es der Aussage der Zeugin folgte und die leugnende Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung für widerlegt ansah (AS 187 f/II); es hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf verwiesen, daß der Beschwerdeführer bei seiner Einvernahme vor der Polizei am 8.Mai 1991 (AS 85 f/I) die "Sexualhandlungen deckungsgleich mit den Angaben der Zeugin D***** schilderte" und auch eine Gewaltanwendung zugab (AS 188/II).

Der Beschwerdeführer releviert zum Beschwerdepunkt der Z 5 zunächst eine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung, weil sich das Gericht nicht mit den Abweichungen in den Angaben der Zeugin D***** vor dem Untersuchungsrichter (ON 15/I) und in der Hauptverhandlung (AS 146 ff/II) auseinandergesetzt habe. Diese Einwände betreffen jedoch nur den Geschehnisablauf vor und nach den Taten (wie die Frage der Beschaffenheit der in den zunächst aufgesuchten Lokalen konsumierten Getränke, die Motivation des Opfers für die Mitfahrt im PKW des Beschwerdeführers, den näheren Zeitpunkt, für den der Zeugin die Prostitutionsausübung in Aussicht gestellt wurde, die Gründe für das Unterbleiben des Öffnens der Fahrzeugfenster durch die Genannte, das Motiv für die Schilderung des gegenständlichen Vorfalls gegenüber der Zeugin Gertrud D***** gerade bzw erst am 4.Mai 1991) und berühren daher - ebenso wie der ferner relevierte Inhalt wechselseitiger Beschimpfungen und der Alkoholisierungsgrad der Zeugin - keinen für die Lösung der Schuldfrage oder die rechtliche Unterstellung des Sachverhaltes entscheidenden Umstand. Sie bedurften im Interesse einer gerafften Darstellung der Entscheidungsgründe im Urteil (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) keiner gesonderten Erörterung.

Dem Vorbringen der Beschwerde zuwider mußte sich das Gericht auch nicht damit auseinandersetzen, daß nach der Aussage der Zeugin D***** bloß ein Teil ihrer Oberbekleidung beschädigt wurde, sie sich am Tatort (mit Erfolg) weigerte, einen (nicht gesondert inkriminierten) Oralverkehr durchzuführen und ein Versuch unterblieb, Hilfe durch die in der Wohnung anwesende Mutter des Beschwerdeführers zu erlangen. Dies betrifft nur unwesentliche Details, die weder vom Beschwerdeführer selbst noch von seinem Verteidiger für wesentlich genug gehalten wurden, um sie in der Hauptverhandlung zur Sprache zu bringen und um durch geeignete Fragestellung ihre Aufklärung zu versuchen. Von einer der Sache nach geltend gemachten Unvollständigkeit des Urteils kann daher keine Rede sein. Im übrigen enthält der Inhalt der an den Mitangeklagten K***** gerichteten, angeblich von der Zeugin D***** stammenden Postsendung (Beil./B zu ON 133 iVm AS 165/II) keinen Hinweis darauf, daß die Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung nicht der Wahrheit entsprochen hätte.

Die in der Beschwerde als aktenwidrig bezeichneten Feststellungen - die Zeugin D***** sei gezwungen worden, ein "Zomby"-Getränk zu sich zu nehmen; sie habe aus dem während der Fahrt versperrten Fahrzeug zu flüchten versucht; einer der Angeklagten habe vereinbarungsgemäß die Wohnungstür versperrt; infolge der Gegenwehr der Zeugin sei der Reißverschluß ihrer Hose zerrissen, die Angeklagte sei an einem Schenkel fest- und ihr Mund zugehalten worden - finden entgegen dem Beschwerdevorbringen in den Angaben der Zeugin D***** Deckung (vgl AS 61 ff/I, insbes S 62 und 63; ON 16/I und AS 147 ff/II).

Ebenso versagt der unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Begründung iS der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO vorgebrachte Einwand gegen die Urteilsannahmen zur Eignung der festgestellten Gewaltanwendung als Nötigungshandlung, der unter isolierter Betrachtung der im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung in den Entscheidungsgründen erörterten Duldung sonstiger Handlungen (wie Küssen und Streicheln) sowie abermals unter Hinweis auf die Weigerung der Sabine D*****, einen Oralverkehr vorzunehmen, das maßgebliche - mängelfrei konstatierte - Tatsachensubstrat über das zur Willensbeugung des Opfers führende Verhalten der beiden Angeklagten negiert (AS 183 ff/II).

Mit der zum Faktum A./1./b./ vorgebrachten Behauptung des Fehlens von Feststellungen über den Verbleib der Wohnungsschlüssel - ob diese dem Zugriff der Zeugin D***** entzogen, oder von ihr nur aus "Ungeschicklichkeit" oder infolge ihrer Alkoholisierung nicht gefunden wurden - macht der Angeklagte der Sache nach einen dem Ersturteil anhaftenden Feststellungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO geltend. Er betrifft jedoch keine entscheidungswesentliche Tatsache. Denn "Gefangenhalten" und "Entziehung der persönlichen Freiheit auf andere Weise" sind rechtlich gleichwertige Begehungsformen ein- und desselben Deliktes (§ 99 StGB), das demnach dem Täter nur einmal angelastet werden kann, auch wenn er es in mehreren Begehungsarten verwirklicht.

Vorliegend hat nun das Schöffengericht festgestellt, daß der Beschwerdeführer im Zusammenwirken mit seinem Komplizen die Zeugin D***** nach Vornahme der verfahrensgegenständlichen Unzuchtshandlungen mit Hilfe zweier Bademantelgürtel an Händen und Füßen gefesselt hat (AS 185/II). Schon damit hatte der Angeklagte das Vergehen nach § 99 Abs. 1 StGB durch Entziehung der persönlichen Freiheit auf "andere Weise", sohin in einer der beiden - wie ausgeführt rechtlich gleichwertigen - Begehungsformen verwirklicht (vgl hiezu auch Leukauf-Steininger StGB3 RN 6, 7; Kienapfel BT I3 RN 8; Schwaighofer im WK Rz 10, 11, jeweils zu § 99). Die Tatmodalität des Versperrthaltens der Wohnung betrifft daher - worauf schon das Erstgericht verwiesen hat (AS 190 f/II) - keinen für die Schuldfrage oder den anzuwendenden Strafsatz maßgeblichen Umstand mehr und wurde im Urteil auch nur illustrativ angeführt.

Unter dem Grund der Z 9 lit a bestreitet der Beschwerdeführer die Verwirklichung des Tatbestandes nach dem § 99 StGB im Hinblick auf die (schließlich gelungene) Selbstbefreiung des Tatopfers aus der Fesselung. Er übersieht aber, daß diese Selbstbefreiung der Bejahung der tatbestandlichen Erheblichkeitsschwelle nicht entgegensteht, vielmehr die Freiheitsentziehung auf andere Weise wie das (qualitativ gleichwertige) Gefangenhalten (bloß) ein ernstliches und gewichtiges, nicht aber ein unüberwindliches Hindernis am Wiedererlangen der Freiheit voraussetzt (Leukauf-Steininger aaO RN 5 a, 6; Kienapfel aaO RN 9, 14). Soweit der Beschwerdeführer an diese Argumentation anknüpfend im Rahmen seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Richtigkeit der rechtlichen Beurteilung dieser Tat auch mit dem Hinweis in Frage stellt, daß der Verlust der Bewegungsfreiheit dem Schutzobjekt nach Art und Dauer der Einschränkung zum Bewußtsein kommen muß, "was zB während des Schlafes nicht der Fall ist", setzt er sich wiederum über jene entscheidenden Konstatierungen hinweg, denenzufolge Sabine D***** nach dem (bewußt erlebten) Festbinden ihrer Hände und Füße von den Tätern auf den Boden gelegt wurde und erst in der Folge - in diesem Zustand verharrend - eingeschlafen ist (AS 185/II). Das Vergehen war daher bereits mit dem Eintritt des Verlustes der Bewegungsfreiheit zufolge der Fesselung rechtlich vollendet, auf Grund der Art der Tat als Dauerdelikt allerdings erst mit der Wiederherstellung der Bewegungsfreiheit des Opfers tatsächlich beendet (Kienapfel aaO RN 33, Schwaighofer aaO Rz 20).

Soweit die (vermeintliche) Rechtsrüge den Schuldspruch wegen des Vergehens nach dem § 202 Abs. 1 StGB bekämpft, entbehrt sie einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Im Kern stellen sich diese Ausführungen nur als eine Bekämpfung der Beweiswürdigung dar.

In diesem Umfange war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Berechtigt ist die Beschwerde hingegen, soweit sie sich aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gegen die rechtliche Beurteilung auch des von Punkt B./1./ des Urteilssatzes erfaßten Verhaltens als gemäß dem § 147 Abs. 1 Z 1 StGB qualifizierter schwerer Betrug wendet.

Nach den hiefür maßgeblichen Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer eine fingierte, inhaltlich falsche Arbeits- bzw Lohnbestätigung für den Mitangeklagten Wolfgang K***** ausgestellt. Hiebei gelangte eine Stampiglie der Firma "Margot W***** GesmbH - Schankbetriebe" mit Sitz in Wien 14 - eines Unternehmens, das die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers im Juni 1986 gekauft und unter dessen Namen er (Manfred W*****) einen Kaffeehausbetrieb im 7.Wiener Gemeindebezirk geführt hatte - zur Verwendung. Manfred W***** wurde in dieser Stampiglie als Geschäftsführer genannt und unterfertigte die Urkunde auch an dem Stampiglienabdruck (Beil. ./A zu ON 119/II). Zwar entfaltete der Betrieb seit Ende 1987 keinerlei Geschäftstätigkeit mehr, eine "formelle" Schließung "seitens der Behörde" erfolgte nach den erstgerichtlichen Annahmen jedoch erst "am 13. Mai 1991" (AS 192/II iVm AS 233/I). Unter Vorlage dieser fingierten Lohn- und Gehaltsbestätigung gelang es dem Mitangeklagten Wolfgang K***** - in Entsprechung des mit dem Beschwerdeführer vereinbarten Tatplanes -, Angestellte des *****instituts unter Einschaltung eines Kreditvermittlers über seine Einkommensverhältnisse zu täuschen und die schädigende Vermögensverschiebung zu veranlassen (AS 193/II).

Nach der neueren oberstgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre (EvBl 1992/71; nv. 13 Os 17/92 und 15 Os 21/92, mwN Leukauf-Steininger3 RN 8 zu § 147) scheiden echte Urkunden unrichtigen (unwahren) Inhaltes (sogenannte "Lugurkunden") vom (gesamten) Anwendungsbereich der Qualifikation des § 147 Abs. 1 Z 1 StGB aus.

Vorliegendenfalls hat das Erstgericht in Ansehung des Schuldspruches zu B./1./ rechtsirrig eine echte Urkunde unrichtigen Inhaltes die qualifikationsbegründende Eigenschaft einer falschen Urkunde zuerkannt. Denn anders als bei der zu Punkt B./2./ des Urteilssatzes gegebenen Fallgestaltung - hier gelangte eine über die Identität des Ausstellers täuschende unechte (falsche) Urkunde, nämlich eine fingierte Lohnbestätigung eines unter der gewählten Firmenbezeichnung "Bauunternehmung Margot W***** GesmbH" niemals existenten Unternehmens (AS 195/II iVm AS 233/I) zur Verwendung, die der Subsumtionsrüge zuwider vom Schutz des § 147 Abs. 1 Z 1 (erster Fall) StGB erfaßt ist - wurde im Fall B./1./ trotz des Umstandes, daß die Firma "Margot W***** GesmbH - Schankbetriebe" zur Tatzeit (16.April 1991) ihren Betrieb faktisch eingestellt hatte, über die Identität des (im Handelsregister noch eingetragenen und daher existenten) Ausstellers nicht getäuscht. Durch die Annahme der Qualifikation nach dem § 147 Abs. 1 Z 1 StGB ist daher in diesem Fall das Strafgesetz unrichtig angewendet worden. Nur insofern ist die Subsumtionsrüge berechtigt.

Da sich die verfehlte Subsumtion im Fall B./1./ auch zum Nachteil des Mittäters Wolfgang K***** (demgegenüber der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist) ausgewirkt hat, war bezüglich dieses Angeklagten insoweit gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO vorzugehen.

Die Teilaufhebung des Schuldspruches erforderte bei beiden Angeklagten eine Neubemessung der Strafe. Dabei war von den vom Erstgericht im wesentlichen richtig festgestellten Strafzumessungsgründen auszugehen. Beim Angeklagten W***** war allerdings neben dem Erschwerungsgrund des § 33 Z 1 StGB auch noch der weitere - zwar nicht im Gesetz aufgezählte, aber gleichwertige (vgl Leukauf-Steininger, Komm3 § 33 RN 14 a) - Erschwerungsgrund der mehrfachen Qualifikation des Betruges (nach dem § 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 StGB) zu berücksichtigen. Im Hnblick auf das Vorleben der Angeklagten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen und den Umstand, daß die vorangegangenen Abstrafungen ohne Erfolg geblieben sind, erachtet der Oberste Gerichtshof die aus dem Spruch ersichtlichen Freiheitsstrafen als der Schuld der Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Taten für angemessen.

Aus denselben Erwägungen bedarf es jeweils des Vollzuges der gesamten Freiheitsstrafe, um die Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, sodaß der Anwendung der §§ 43 und 43 a StGB spezialpräventive Erwägungen entgegenstehen.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.

Der Kostenausspruch stützt sich auf die zitierte Gesetzesstelle.