TE OGH 1993/1/12 14Os156/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Jänner 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner, Hon.Prof.Dr.Brustbauer, Dr.Massauer und Mag.Strieder als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Munsel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erwin M***** und Christine Ö***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 ff StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8.April 1992, GZ 9 c Vr 7864/91-66, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Weiß, und der Verteidigerin Dr.Scheed, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Erwin M***** und Christine Ö***** zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 8.April 1992, GZ 9 c Vr 7864/91-66, verletzt das Gesetz

1. im Ausspruch, die Angeklagten Erwin M***** und Christine Ö***** haben die ihnen zur Last liegenden Diebstähle auch durch Einbruch, nämlich "Eindringen mit einer Schlüsselsammlung" begangen sowie in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung

a) des dem Angeklagten Erwin M***** zur Last fallenden Verbrechens des schweren Diebstahls auch nach § 129 Z 1, 130 letzter (vierter) Fall StGB sowie

b) der der Angeklagten Christine Ö***** zur Last fallenden Taten als Verbrechen des schweren Diebstahls nach §§ 129 Z 1, 130 letzter (vierter) Fall StGB

in den Bestimmungen der §§ 129 Z 1, 130 letzter (vierter) Fall StGB;

2. im Ausspruch, die Angeklagte Christine Ö***** habe die in Punkt D des Urteilssatzes bezeichneten Sachen, welche Erwin M***** durch Einbruchsdiebstähle, demnach durch mit Strafe bedrohte Handlungen erlangt hat, die aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht sind, die fünf Jahre erreicht oder übersteigt, wobei dem Hehler die Umstände bekannt waren, die diese Strafdrohung begründen, sowie in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Tat als Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 3 StGB in der eben genannten Bestimmung.

Es werden dieses Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in den von den oben bezeichneten Gesetzesverletzungen betroffenen Teilen des Schuldspruchs sowie demgemäß auch in den Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung, jedoch ausgenommen das Einziehungserkenntnis), ferner der mit dem den Angeklagten Erwin M***** betreffenden Strafausspruch in untrennbarem Zusammenhang stehende, gleichzeitig gefaßte Widerrufsbeschluß aufgehoben; in diesem Umfang wird dem Landesgericht für Strafsachen Wien die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufgetragen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte M***** und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem (auch unangefochten gebliebene Teilfreisprüche enthaltenden) Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8.April 1992, GZ 9 c Vr 7864/91-66, wurden der am 31.Dezember 1951 geborene, beschäftigungslose Erwin M***** des Verbrechens des gewerbsmäßen schweren (richtig: schweren gewerbsmäßigen) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 130 letzter Fall

StGB (= A./I./1./ bis 61./ und A./II./1./ bis 25./), des Vergehens

der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (= B./I./1./ bis

49./ und B./II./1./ bis 20./) sowie des Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffG (= C./) und die am 20.August 1951 geborene Hausfrau Christine Ö***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 130 letzter Fall StGB (= A./II./1./ bis 25./; im Urteil unrichtig: A./I./), des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (B./II./1./ bis 20./; im Urteil unrichtig: B./I./) und des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 letzter Fall StGB (D./) schuldig erkannt.

Beide Angeklagten wurden unter Anwendung des § 28 StGB nach dem höheren Strafsatz des § 130 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar Erwin M***** in der Dauer von drei Jahren und Christine Ö***** in der Dauer von zwei Jahren verurteilt, wobei die über letztere verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs. 1 StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Zugleich wurde mit Beschluß vom selben Tag die Erwin M***** mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 21.Jänner (richtig: Juni) 1990, AZ 15 a U 58/90, gewährte bedingte Nachsicht der mit diesem Urteil über ihn verhängten Freiheitsstrafe von fünf Monaten gemäß § 494 a Abs. 1 Z 4 StPO widerrufen (AS 429 in Band II). Schließlich wurden die im Punkt C. des Schuldspruchs angeführten Waffen (Schlagring und Springmesser) gemäß § 26 StGB (§ 443 StPO) eingezogen.

Dieses Urteil blieb bezüglich Christine Ö***** zur Gänze, bezüglich Erwin M***** im Schuldspruch unangefochten. Gegen den Strafausspruch haben Erwin M***** und die Staatsanwaltschaft Berufung ergriffen, worüber noch nicht entschieden wurde.

Nach dem (kurz zusammengefaßt wiedergegebenen) Urteilsspruch haben (zu A./) Erwin M***** und Christine Ö***** in Wien gewerbsmäßig in der Zeit vom 28.März 1991 bis 30.Juli 1991 "im bewußten und gewollten Zusammenwirken, wobei Christine Ö***** Aufpasserdienste leistete" (AS 353 Band II) in 25 Angriffen (= A./II./1./ bis 25./) und Erwin M***** überdies in der Zeit von Ende 1989 bis 19.Juli 1991 allein in 61 Angriffen (= A./I./1./ bis 61./) fremde bewegliche Sachen in einem bei M***** 500.000 S, bei Ö***** 25.000 S übersteigenden (Gesamt-) Wert anderen Personen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei die Diebstähle mit Ausnahme der in Punkt A./I./1./ des Urteilssatzes beschriebenen Tat jeweils aus einem PKW und hievon wieder in der Mehrzahl der Fälle "durch Eindringen in einen PKW mit einem Schlüsselbund" verübt wurden. Dabei drang M***** vorerst in nicht oder nur mangelhaft verschlossene PKW's ein. Später begnügte er sich nicht mehr mit derartigen Diebstählen, sondern ging dazu über, bei den Diebstählen (verschlossene) PKW's "mit einer hiezu angelegten Schlüsselsammlung zu öffnen" (AS 433 Band II). Ab Ende März 1991 wirkte Christine Ö***** an den Diebstählen ihres Lebensgefährten M***** laut A./II./ über dessen Aufforderung durch Leistung von Aufpasserdiensten mit.

Der Schuldspruch der Christine Ö***** wegen Verbrechens der Hehlerei (= D./) erfolgte, weil sie in der Zeit von Ende 1990 bis 27.März 1991 Sachen (wie Schmuck, Ohrringe, Armreifen, Ketten, Geldbörsen, Handtaschen und Bargeld in nicht mehr feststellbarem "Ausmaß"), die Erwin M***** durch mit Strafe bedrohte Handlungen gegen fremdes Vermögen, nämlich durch Einbruchsdiebstähle bei den Fakten laut den Punkten A./I./2./, 3./, 5./ bis 7./ und 9./ bis 14./ erlangt hatte, an sich brachte, wobei sie auch in Kenntnis der Herkunft des Diebsgutes aus Einbruchsdiebstählen handelte (AS 407 und 435 f Band II).

Die rechtliche Unterstellung der von den beiden Angeklagten verübten Diebstähle auch unter die Qualifikationen nach §§ 129 Z 1 und 130 letzter Fall StGB, sowie die Unterstellung der der Angeklagten Ö***** zu D./ angelasteten Hehlerei auch unter die Qualifikation nach Abs. 3 des § 164 StGB und demgemäß die Anwendung des zweiten Strafsatzes des § 130 StGB bei beiden Angeklagten steht - wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß § 33 StPO erhobenen Beschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang. Die ebenfalls rechtsirrige Beurteilung der bei den Diebstählen lediglich Aufpasserdienste verrichtenden Christine Ö***** als unmittelbare Täterin anstatt als Beitragstäterin - vgl. Leukauf-Steininger Komm.3 § 12 RN 26 - kann wegen der rechtlichen Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen des § 12 StGB auf sich beruhen.

Nach den Urteilsannahmen hat der Angeklagte M***** die gewerbsmäßigen Diebstähle aus PKW's in insgesamt 46 Fällen (= A./I./2./ bis 4./, 6./, 7./, 9./ bis 15./, 17./, 19./, 21./ bis 23./, 25./, 27./, 28./, 30./, 33./ bis 35./, 37./ bis 44./, 46./ bis 50./, 52./, 54./ bis 61./) allein und in weiteren zwanzig Fällen (A./II./1./ bis 6./, 8./ bis 13./, 15./ bis 19./, 21./, 22./, 24./ und 25./) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit seiner Lebensgefährtin, der Angeklagten Christine Ö*****, durch "Eindringen mit einer Schlüsselsammlung in einen (verschlossenen) PKW" verübt. In diesem Zusammenhang stellte das Erstgericht lediglich fest, daß er sich hiezu (= zwecks widerrechtlichen Eindringens in verschlossene PKW's) eine Schlüsselsammlung angelegt hatte (AS 433 Band II). Die Annahme der Einbruchsqualifikation nach § 129 Z 1 StGB und demgemäß auch die darauf beruhende weitere Qualifikation nach § 130, letzter Fall StGB (A./) sowie jene nach § 164 Abs. 3 StGB (D./) wurde im Rahmen der Rechtsausführungen nicht näher erörtert, sondern lediglich darauf verwiesen, daß der Angeklagte M***** eingeräumt habe, in einer Vielzahl der Fälle mit einem "Nachschlüssel" tätig geworden zu sein (AS 451 Band II). Demgemäß folgte das Schöffengericht offensichtlich, ohne nähere Feststellungen über Art und Herkunft der als "Nachschlüssel" bezeichneten Schlüsselsammlung zu treffen, der Anklagebegründung, wonach eine Schlüsselsammlung insgesamt als Einbruchswerkzeug angesehen werden könnte (AS 219 Band II).

Die Qualifikation des Diebstahls durch Einbruch nach § 129 Abs. 1 Z 1

StGB ist aber - von den hier nicht in Rede stehenden Fällen des

Einbrechens und Einsteigens abgesehen - nur dann gegeben, wenn der

Täter unter anderem in ein Transportmittel mit einem nachgemachten

oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen nicht zur

ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt. Nach ständiger

Judikatur ist aber ein zufällig passender Schlüssel weder ein

nachgemachter Schlüssel, noch selbst dann, wenn er aus einer vom Dieb

"vorsorglich" angelegten Schlüsselsammlung stammt, die der Täter

solange probiert, bis er einen passenden Schlüssel gefunden hat, als

(sonstiges) anderes Werkzeug anzusehen (vgl. Leukauf-Steininger

Komm.3 § 129 RN 18 a mit weiteren Hinweisen). In bezug auf die

Begehung eines Diebstahls unter Verwendung von Schlüsseln liegt

insoweit eine abschließende (arg: "anderen") Regelung vor, weshalb

einem Schlüssel, der weder nachgemacht noch widerrechtlich erlangt

ist, keine qualifizierende Wirkung zukommt, somit auch nicht als

"Werkzeug" im Sinn des § 129  Z 1 StGB (vgl. SSt. 48/37 = EvBl.

1977/164 = RZ 1977/72, verstärkter Senat).

Foregger-Serini-Kodek können mit ihrer hievon abweichenden - ersichtlich kriminalpolitisch motivierten - Rechtsmeinung, wonach zwar nicht ein einzelner zufällig passender Schlüssel, wohl aber die Schlüsselsammlung eines Diebes insgesamt ein Werkzeug im Sinn des § 129 Z 1 StGB sein könnte, nicht überzeugen. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb ein Schlüssel, der (im Gegensatz zum "anderen Werkzeug") zur (technisch) ordnungsgemäßen Betätigung des Schließmechanismus bestimmt ist, diese Eigenschaft verlieren sollte, wenn er mit anderen Schlüsseln in einem Schlüsselbund vorrätig gehalten wird.

Durch Verwendung einer Schlüsselsammlung kann die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB nur erfüllt sein, wenn sämtliche oder einzelne Schlüssel des vom Dieb beim Eindringen in den gesetzlich determinierten Schutzbereich verwendeten Schlüsselbundes widerrechlich erlangt wurden oder nachgemacht sind und hievon zumindest einer bei der Tat auch zwecks Öffnungsversuches des Schließmechanismus zum Einsatz gebracht wird.

Das Gesetz stellt nur auf das widerrechtliche Erlangen des Schlüssels ab, enthält aber keine Einschränkung des Inhaltes, daß bereits zu diesem Zeitpunkt der Täter ein bestimmtes, mit diesem Schlüssel zu sperrendes Einbruchsobjekt konkret zur Tatbegehung ins Auge gefaßt haben müßte. Hieraus folgt, daß jeder widerrechtlich erlangte Schlüssel - ungeachtet seiner konkreten Zuordnung zu einem bestimmten Schloß - im Falle seiner Verwendung bei einem Diebstahl die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB herstellt.

Feststellungen über die Art der Erlangung bzw. Anlegung der "Schlüsselsammlung" hat das Schöffengericht nicht getroffen, obgleich derartige Feststellungen nach den Akten indiziert waren. Bei der Vielzahl der vom Angeklagten M***** mit einem Schlüssel geöffneten Kraftfahrzeuge, die in ihrer Markenvielfalt weit über die wenigen PKW-Marken hinausgehen, von denen er angeblich redlich Schlüssel besaß, und dem Umstand, daß er aus sehr vielen Kraftfahrzeugen auch Schlüssel entfremdete, unter denen, wie bereits aus dem Urteilsspruch hervorgeht, sich wiederholt auch PKW-Schlüssel befanden (Fakten A./I./23./, 34./, 40./, 45./ und 51./; A./II./21./, 23./) bestehen nach der derzeitigen Aktenlage konkrete Anhaltspunkte dafür, daß im Zug der Tatbegehung versperrte PKW's auch mit widerrechtlich (bei früheren Diebstählen) erlangten Kraftfahrzeugschlüsseln geöffnet wurden.

Somit gereicht die - bloß auf die Verwendung einer "Schlüsselsammlung" beim Öffnen verschlossener PKW's anläßlich der Diebstähle gestützte - Annahme der Qualifikationen des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 129 Z 1, 130 letzter Fall StGB beiden Angeklagten, sowie die - auf dieselbe irrige Rechtsmeinung zurückzuführende - Annahme der Qualifikation nach § 164 Abs. 3 StGB der Angeklagten Ö***** zum Nachteil.

Die bei beiden Angeklagten (zu A./ angenommene) Qualifikation gewerbsmäßig begangener Einbruchsdiebstähle nach § 129 Z 1 und 130 letzter (vierter) Fall StGB sowie der Ausspruch (zu D./), Ö***** habe Gegenstände an sich gebracht, die M***** durch solche "Einbruchsdiebstähle" erlangt hatte und die darauf gegründete Qualifikation der Hehlerei nach § 164 Abs. 3 StGB waren daher in Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß § 33 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.

Zu kassieren waren demgemäß auch die Strafaussprüche (mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses) sowie der damit konnexe (Widerrufs-) Beschluß nach § 494 a Abs. 1 Z 4 StPO. Die Staatsanwaltchaft und M***** waren mit ihren unerledigten Berufungen auf die Aufhebung des Strafausspruches zu verweisen.

Zutreffend verweist die Generalprokuratur in der Begründung ihrer Beschwerde noch darauf, daß der Ausspruch im Urteilstenor, M***** habe auch den zum Nachteil seiner Dienstgeberfirma begangenen Diebstahl (A./I./1./) gewerbsmäßig begangen, im teilweisen Gegensatz zur Urteilsbegründung steht, wonach er erst nach dieser Tat (A./I./1./) beabsichtigt hätte, in Zukunft - im Sinn einer gewerbsmäßigen Begehung - seinen Lebensunterhalt durch "Einbrüche" in Personenkraftwagen entsprechend aufzubessern. Andererseits hat M***** - von der Beschwerde allerdings nicht erwähnt - nach dem Urteilsspruch schon vor Beendigung seiner Dienstdiebstähle (zu A./I./1./) zwei Diebstähle aus Personenkraftwagen (A./I./2./ und 3./) begangen und dabei ungerügt gewerbsmäßig gehandelt.

Der teilweise Gegensatz zwischen Tenor und Gründen im Faktum A./I./1./ kann jedoch auf sich beruhen, weil Unterschiede in der rechtlichen Qualifikation einzelner Diebstähle nicht "zu treffen" sind (Leukauf-Steininger Komm.3 § 29 RN 6).