TE OGH 1993/1/12 4Ob1088/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Adil B***** OHG, ***** vertreten durch Dr.Walter Schuppich ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Amir A***** GmbH; 2) Dr.A*****, beide in ***** beide vertreten durch DDr.Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Aufhebung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert: 5,000.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 30. September 1992, GZ 2 R 25/92-46, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Gemäß § 402 Abs 4 EO sind zwar die Einstellungsgründe der §§ 39, 40 EO auch im Provisorialverfahren anzuwenden; sie können daher, da § 399 EO die Aufhebungsgründe nicht taxativ aufzählt, auch die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen (Heller-Berger-Stix 2889; EFSlg 44.365; SZ 60/60; JBl 1989, 393 ua; zuletzt etwa 4 Ob 122/89; 9 Ob A 1/92). Davon wird aber der nachträgliche Verzicht auf den zu sichernden Anspruch im Wege eines außergerichtlichen Vergleiches nicht umfaßt. Ein solches Erlöschen des Anspruches erfüllt entgegen der Meinung Prunbauers (in ecolex 1990, 233) nicht den Aufhebungsgrund des § 399 Abs 1 Z 2 EO (JBl 1989, 57), aber - wie das Rekursgericht im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1962/459; SZ 53/111; EvBl 1986/173; ÖBl 1988, 15; JBl 1989, 57) zutreffend erkannt hat - auch nicht den Aufhebungsgrund des § 399 Abs 1 Z 4 EO; ein solcher außergerichtlicher Anspruchsverzicht kann vielmehr nur mit Oppositionsklage geltend gemacht werden.

Im vorliegenden Fall haben zwar die Beklagten in ihrem Antrag ON 27

inhaltlich im Zusammenhang mit der Exekutionsführung der Klägerin

deren Anspruchsverzicht im Rahmen eines im Frühjahr 1986

abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleiches behauptet;  sie haben

jedoch ausdrücklich die "förmliche Aufhebung ..... der einstweiligen

Verfügung" beantragt (S 166, letzter Abs), nicht aber den Ausspruch,

daß der Unterlassungsanspruch, zu dessen Hereinbringung die Exekution

bewilligt wurde,  erloschen sei.  Bei dieser Sachlage konnte es im

Sinne des § 40a JN nicht mehr zweifelhaft sein, daß (nur) das Verfahren gemäß § 399 Abs 2 EO anzuwenden ist.