TE OGH 1993/1/13 9ObA275/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Roman Merth und AR Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Maria R*****, Angestellte, ***** vertreten durch Dr.Johann K*****, Gewerkschaft der Privatangestellten, ***** dieser vertreten durch Dr.***** und Dr.*****, Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei ***** Gesellschaft m.b.H. & Co KG, ***** vertreten durch Dr.***** und Dr.*****, Rechtsanwälte *****, wegen 4.101,84 S brutto sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.7.1992, GZ 13 Ra 52/92-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 6.2.1992, GZ 14 Cga 179/91-7, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß es einschließlich des bestätigten Teiles insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 4.101,84 brutto samt 4 % Zinsen seit 1.7.1991 sowie die mit S 199,-- (Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu zahlen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 3.263,52 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 544,- S Umsatzsteuer) bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war bei der beklagten Partei bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.6.1991 als Angestellte mit 20,25 Stunden pro Woche beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis war der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten Österreichs (im folgenden: KV) anzuwenden. An den verkaufsoffenen Samstagen vor Weihnachten 1988, 1989 und 1990 leistete die Klägerin jeweils ab 13 Uhr über das vereinbarte Teilzeitausmaß hinaus insgesamt zusätzlich 48 Stunden. Diese wurden als Mehrarbeitsstunden teils durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 abgegolten, teils als Normalarbeitsstunden ohne Zuschlag honoriert. Mit den vollbeschäftigten (lt KV: "vollzeitbeschäftigten") Arbeitnehmern der beklagten Partei war vereinbart, daß regelmäßig an den Samstagen bis 12 Uhr gearbeitet wird; lediglich an den Samstagen vor Weihnachten war bis 18 Uhr zu arbeiten; für eine Vielzahl der vollbeschäftigten Arbeitnehmer wurden die entsprechenden Samstagnachmittage als Überstunden gewertet.

Der bis 31.12.1988 geltende KV enthielt unter anderem folgende Regelungen:

"................

V. Arbeitszeit:

a) Die wöchentliche Normalarbeitszeit beträgt ohne Ruhepausen 40 Stunden.

Die Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen sind unter Berücksichtigung der jeweiligen Betriebserfordernisse nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen festzulegen. Diese Regelung kann durch Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 97 ArbVG erfolgen.

VII. Überstunden:

Überschreitungen der im Abschnitt V festgelegten täglichen Arbeitszeit und Arbeiten an Sonntagen sind als Überstunden besonders zu entlohnen, ebenso Arbeiten an Feiertagen, soweit diese die für den betreffenden Wochentag festgesetzte Normalarbeitszeit überschreiten.

Überstundenentlohnung:

c) Der Überstundenzuschlag beträgt 50 %. Überstunden, die an den verkaufsoffenen Samstagen vor Weihnachten nach 13 Uhr geleistet werden, sind mit einem Zuschlag von 100 % zu entlohnen. Überstunden in der Zeit von 20 bis 6 Uhr und an Sonn- und Feiertagen sind mit einem Zuschlag von 100 % zu entlohnen."

Der ab 1.1.1989 in Kraft getretene Kollektivvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:

"..........

V. Arbeitszeit:

Wöchentliche Arbeitszeit

1. Die wöchentliche Normalarbeitszeit beträgt ohne Ruhepausen 38,5 Stunden.

Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit:

2. Die Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Dauer und Lage der Pausen sind nach Maßgabe der gesetzlichen und der kollektivvertraglichen Bestimmungen zu vereinbaren.

Diese Regelung kann durch Betriebsvereinbarung (im Sinne des § 97 ArbVG) erfolgen.

4. Soweit keine Regelung durch Betriebsvereinbarung gemäß Punkt 2. besteht, sind den Arbeitnehmern, die im Kleinhandel beschäftigt sind, in den Monaten Jänner bis November wöchentlich zwei freie Halbtage zu gewähren, wobei der in den Ladenschlußverordnungen der Landeshauptmänner jeweils festgelegte Sperrhalbtag darauf anzurechnen ist.

VI. Mehrarbeit:

1. Arbeitsleistung im Ausmaß der Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit (bei bisher 40 Stunden Normalarbeitszeit) von 1 1/2 Stunden pro Woche ist Mehrarbeit. Diese Mehrarbeit (von 38,5 bis einschließlich 40 Stunden) ist zuschlagsfrei zu behandeln und wird auf das erlaubte Überstundenausmaß nicht angerechnet. Dieser Grundsatz gilt auch bei anderer Verteilung der Normalarbeitszeit nach Abschnitt V Punkt 2. bis 7. und 9. mit der Maßgabe, daß jeweils eineinhalb Stunden pro Woche über die sich aus der anderen Verteilung der Normalarbeitszeit ergebende jeweilige wöchentliche Arbeitszeit als Mehrarbeit gelten. Durch Mehrarbeit darf - ausgenommen bei Einarbeiten von Feiertagen gemäß § 4 Abs 3 AZG - eine Wochenarbeitszeit von 44 Stunden nicht überschritten werden. Hinsichtlich der Anordnung dieser Mehrarbeit gelten die Bestimmungen über die Anordnung von Überstunden sinngemäß.

2. Arbeitszeiten, für die gemäß Abschnitt VII. ein Zuschlag von mehr als 50 % gebührt, gelten nicht als Mehrarbeit im Sinne des Punktes 1., sondern als Überstunden.

VII. Überstunden:

1. Überstunden:

a) Als Überstunde gilt jede Arbeitsstunde, durch die das Ausmaß der auf Grund der Bestimmungen des Abschnittes V. jeweils festgelegten täglichen Arbeitszeit einschließlich allfälliger Mehrarbeit gemäß Abschnitt VI. überschritten wird.

b) Als Überstunden gelten Arbeiten an Feiertagen, soweit die für den betreffenden Wochentag festgelegte Normalarbeitszeit überschritten wird. Als Überstunden gelten weiters Arbeiten an Sonntagen.

c) Bei anderer Verteilung der Normalarbeitszeit gemäß Abschnitt V. liegen Überstunden erst dann vor, wenn die auf Grund der anderen Verteilung der Normalarbeitszeit auf die einzelnen Wochen jeweils vereinbarte tägliche Arbeitszeit einschließlich der Mehrarbeit gemäß Abschnitt VI. überschritten wird.

d) Bei Teilzeitbeschäftigten liegen Überstunden erst vor, wenn das Ausmaß der für die Vollzeitbeschäftigten festgesetzten täglichen Arbeitszeit oder eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden überschritten wird.

2. Überstundenentlohnung:

c) Der Überstundenzuschlag beträgt 50 %. Überstunden, die an den verkaufsoffenen Samstagen vor Weihnachten nach 13 Uhr geleistet werden, sind mit einem Zuschlag von 100 % zu entlohnen. Überstunden in der Zeit von 20 bis 6 Uhr und an Sonn- und Feiertagen sind mit einem Zuschlag von 100 % zu entlohnen."

Die Klägerin begehrt für die an den Samstagen vor Weihnachten nach 13 Uhr geleisteten Arbeitsstunden die Zahlung eines Überstundenzuschlages von 100 % gemäß dem KV im Gesamtbetrag von 4.101,84 S s.A.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, daß die Klägerin keine Überstunden im Sinne des KV geleistet habe; Teilzeitbeschäftigte leisteten erst dann Überstunden, wenn die für die Vollzeitbeschäftigten generell festgelegte tägliche Normalarbeitszeit von 9 Stunden überschritten werde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß nach Abschnitt VII Z 1 lit. d KV bei Teilzeitbeschäftigten Überstunden erst dann vorlägen, wenn das Ausmaß der für die Vollzeitbeschäftigten festgelegten täglichen Arbeitszeit überschritten werde. Es sei daher nicht von der vereinbarten Arbeitszeit, sondern vom Ausmaß der für Vollzeitbeschäftigte nach § 3 Abs 1 AZG und Abschnitt V Z 6 KV generell angeordneten Tagesarbeitszeit von 8 bzw. 9 Stunden auszugehen.

Teilzeitbeschäftigte leisteten Überstunden erst nach Überschreiten dieser täglichen Arbeitszeit.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge, änderte das Ersturteil im Sinne einer Klagestattgebung mit 2.734,56 S brutto sA ab, bestätigte es bezüglich der Abweisung eines Mehrbegehrens von 1.367,28 S brutto sA und sprach aus, daß die Revision zulässig sei.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß einem Teilzeitbeschäftigten, der zwar über das vertraglich vereinbarte Maß hinaus, aber doch im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers Mehrarbeit leiste, nach dem Gesetz keine Überstundenvergütung zustehe. Durch einen Kollektivvertrag könne eine für die Arbeitnehmer günstigere Regelung der Vergütung getroffen werden. Der KV stelle in der ab 1.Jänner 1989 geltenden Fassung in Abschnitt VII Z 1 jeweils auf die für Vollzeitarbeitskräfte maßgebliche tägliche Arbeitszeit ab. Durch den Hinweis im Abschnitt VII Z 1 lit a und c KV auf die spezielle Arbeitszeitregelung des Abschnittes V (insbesondere Z 2 und 7) KV werde klargestellt, daß die Kollektivvertragsparteien nicht nur auf Einzelvereinbarungen, sondern auch auf generelle Regelungen abgestellt hätten, nach denen für jede Vollzeitarbeitskraft die für die Beurteilung des Vorliegens von Überstundenleistung maßgebliche tägliche Arbeitszeit an einem konkreten Wochentag ermittelt werden könne. Daß die für einen bestimmten Wochentag festgelegte Normalarbeitszeit maßgeblich sein sollte, ergebe sich deutlich aus der Überstundenregelung für die Arbeit an Feiertagen in Abschnitt VII Z 1 lit. b KV, in dem es heiße "als Überstunden Arbeiten an Feiertagen gelten, soweit die für den betreffenden Wochentag festgelegte Normalarbeitszeit überschritten wird". Falle daher der Feiertag auf einen Wochentag, an dem etwa die Normalarbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten durch Einzelvertrag oder Betriebsvereinbarung mit 4 Stunden festgelegt sei, sei eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung Überstundenarbeit. In der Regelung für die Teilzeitbeschäftigten (Abschnitt VII Z 1 lit d KV) werde bezüglich der Überstundenleistung darauf abgestellt, ob das Ausmaß der für die Vollzeitbeschäftigten festgesetzten täglichen Arbeitszeit oder eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden überschritten werde. Eine für die Vollzeitbeschäftigten einheitlich festgesetzte tägliche Arbeitszeit könne auf Grund einer Regelung durch Betriebsvereinbarung oder durch eine Vielzahl gleichlautender Dienstverträge beruhen. Der Überstundenzuschlag gebühre den Teilzeitbeschäftigten daher bereits bei Überschreiten der für Vollzeitbeschäftigte an diesem Tag geltenden Arbeitszeit. Die Wortwahl "festgesetzt" in Abschnitt VII Z 1 lit d KV sage nichts über die Rechtsgrundlage für die Festsetzung der täglichen Arbeitszeit aus. Die bis 31.12.1988 geltende Fassung des Abschnittes V des KV habe keine Regelung für Teilzeitbeschäftigte enthalten, habe aber bei der Überstundenregelung für Arbeiten an Feiertagen ebenfalls den Ausdruck "festgesetzte" Normalarbeitszeit verwendet; auch dies zeige, daß diese Wortwahl in keinem Bezug zur Neuregelung für die Überstunden bei Teilzeitarbeit stehe. Ein Anhaltspunkt dafür, daß der KV von einer im wesentlichen generellen Regelung der Arbeitszeit im Betrieb ausgehe, ergebe sich auch aus den Erläuterungen zum KV, in denen "zu Abschnitt V. Arbeitszeit" unter der Überschrift "2. Betriebliche Arbeitszeiteinteilung" davon die Rede sei, daß der KV die Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit ausdrücklich der betrieblichen Regelung überlasse; die Aufteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, der tägliche Beginn und das tägliche Ende der Arbeitszeit und die Dauer und zeitliche Lage der Pausen seien daher betrieblich zu vereinbaren. Ansonsten seien gewisse Rahmenbedingungen durch die Ladenschlußverordnungen der Landeshauptleute vorgegeben, worauf Abschnitt V. Z 4 KV verweise. Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß jene Vollzeitarbeitskräfte, deren Normalarbeitszeit an den Samstagen um 12 Uhr geendet hätte, ab 12 Uhr Anspruch auf einen Überstundenzuschlag von 50 % und ab 13 Uhr auf einen solchen von 100 % hätten. Auch der mit der Verpflichtung zur Zahlung eines Überstundenzuschlages gerade an den Einkaufssamstagen vor Weihnachten verfolgte Zweck spreche für eine gewollte Gleichbehandlung der voll- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer. Die nach Absolvierung der Normalarbeitszeit zu leistende Überstundenarbeit bedürfe erhöhter Anspannung und werde daher mit der Überstundenvergütung höher entlohnt; dies treffe gerade an den Einkaufssamstagen vor Weihnachten auch für die Teilzeitarbeitskräfte zu. Darüber hinaus solle der Arbeitgeber davon abgehalten werden, den Arbeitnehmer über das Normalmaß hinaus in Anspruch zu nehmen. Für den Zeitraum ab 1.1.1989 gebühre daher auch der Klägerin der begehrte Überstundenzuschlag.

Hingegen fehle es an einer speziellen kollektivvertraglichen Regelung für die Mehrarbeit an den verkaufsoffenen Samstagen vor Weihnachten 1988, sodaß hiefür kein Überstundenzuschlag gebühre. Gemäß § 273 Abs 2 ZPO werde den Mehrleistungen an den Samstagen vor Weihnachten 1988 ein Drittel des eingeklagten Bruttobetrages zugeordnet.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien. Die klagende Partei bekämpft den abweisenden Teil, macht als Revisionsgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagestattgebung abzuändern. Die beklagte Partei bekämpft den stattgebenden Teil des Berufungsurteils, macht als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise stellen beide Parteien einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei beantragt, der Revision der beklagten Partei nicht Folge zu geben.

Nur die Revision der klagenden Partei ist berechtigt.

1. Zur Revision der Klägerin:

Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor, weil das Berufungsgericht ohnehin davon ausgegangen ist, daß die Normalarbeitszeit der vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer der beklagten Partei an den Samstagen um 12 Uhr endete (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zu Recht wendet sich die Revisionswerberin aber gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes. Gemäß § 6 Abs 1 lit b AZG liegt Überstundenarbeit auch vor, wenn die tägliche Arbeitszeit überschritten wird, die sich auf Grund der Verteilung der Wochenarbeitszeit gemäß den §§ 3 bis 5 und 18 Abs 2 AZG ergibt. Mit der Verweisung auch auf § 4 AZG, dessen Abs 1 eine von der nach § 3 Abs 1 AZG zulässigen Tagesarbeitszeit abweichende Verteilung der Wochenarbeitszeit zuläßt, wird klargestellt, daß eine von § 3 Abs 1 AZG abweichende Verteilung der Wochenarbeitszeit bei der Qualifikation, ob Überstundenarbeit vorliegt, zu berücksichtigen ist (siehe Czerny, Arbeitszeitrecht 69; Grillberger, Arbeitszeitgesetz 59 f). Darüberhinaus ergibt sich aus der Verweisung auf die in den §§ 3 ff AZG geregelte "Normalarbeitszeit", daß darunter die gesetzliche Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche zu verstehen ist, so daß entgegen der von Wachter in der Besprechung der Entscheidung ZAS 1976, 160 (163) vertretenen Ansicht eine Überstunde im Sinne des AZG nicht schon dann vorliegt, wenn die mit dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer individuell vereinbarte kürzere Arbeitszeit überschritten wird. Dem Teilzeitbeschäftigten, der über das vertraglich vereinbarte Maß hinaus, aber noch im Rahmen der regelmäßigen Normalarbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers Mehrarbeit leistet, steht daher nach dem Gesetz keine Überstundenvergütung zu (siehe Czerny aaO 72; Grillberger aaO 60; Arb 9452). Aus der Verweisung des § 6 Abs 1 lit b AZG auf die Bestimmungen über die gesetzliche Normalarbeitszeit einschließlich der Möglichkeit einer anderen Verteilung dieser Arbeitszeit ist daher zu folgern, daß Maßstab für die Überstundenarbeit eines Teilzeitbeschäftigten die Normalarbeitszeit der vergleichbaren vollbeschäftigten Arbeitnehmer im Betrieb ist, wie sie sich für den betreffenden Wochentag nach § 3 Abs 1 AZG oder durch eine gemäß § 4 AZG zulässige andere Verteilung der Wochenarbeitszeit ergibt. Da die Normalarbeitszeit die vollbeschäftigten Arbeitnehmer nach den Feststellungen der Vorinstanzen am Samstag um 12 Uhr endete, waren auch ohne besondere kollektivvertragliche Regelung die von den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern an den Samstagen vor Weihnachten nachmittags geleisteten Arbeitsstunden als Überstunden zu werten und gemäß Abschnitt VII lit c des bis 31.12.1988 in Geltung gestandenen Kollektivvertrages mit einem Zuschlag von 100 % zu entlohnen.

Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagestattgebung abzuändern.

2. Zur Revision der beklagten Partei:

Da die teilzeitbeschäftigte Klägerin an den verkaufsoffenen Samstagnachmittagen vor Weihnachten außerhalb der für vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Normalarbeitszeit gearbeitet hat, gebührt ihr, wie bereits oben ausgeführt, für diese Arbeitsleistungen schon auf Grund des § 6 Abs 1 lit b iVm den §§ 3 bis 5 AZG eine Überstundenvergütung, die nach Abschnitt VII Punkt 2 lit c KV einen 100 %igen Zuschlag enthält. Auch nach dem KV gelangt man - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - bei gesetzeskonformer Auslegung zum selben Ergebnis.

Der Revision der beklagten Partei war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten sämtlicher Instanzen beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.