TE OGH 1993/1/13 9ObA316/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Roman Merth und Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1. W***** Wohnbaugesellschaft m.b.H., ***** 2. H***** H*****, 3. E***** W*****, 4. E***** B*****, 5. R***** R*****, 6. M***** M*****, 7. H***** K*****, 8. C***** D*****, 9. R***** H*****, 10. R***** A*****,

11. J***** M*****, 12. F***** S*****, 13. E***** W*****, 14. F***** W*****, 15. Dr.K***** G*****, 16. K***** J*****, 17. Dr.D***** M*****, 18. H***** C*****, 19. M***** E***** und 20. M***** E*****, Wohnungseigentümer, ***** sämtliche vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei M***** H*****, Hausbesorgerin, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wegen Auflösung eines Hausbesorgerdienstverhältnisses und Räumung (Streitwert S 60.000 sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15.September 1992, GZ 5 Ra 168/92-68, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. Februar 1992, GZ 46 Cga 147/91-62, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird im Umfang der geltend gemachten Nichtigkeit zurückgewiesen.

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit S 6.115,50 (darin S 1.019,25 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor. Da die in der Kündigung angeführte Übergabefrist zur Zeit der Urteilsfällung bereits verstrichen war, hätte bereits das Erstgericht eine 14tägige Räumungsfrist anordnen müssen (§ 573 Abs 1 ZPO). Soweit dies erst durch das Berufungsgericht geschah, ändert sich dadurch nichts am wesentlichen Inhalt der bestätigenden Entscheidung. Die Berufung der Beklagten blieb in der Hauptsache erfolglos.

Aus welchen Gründen eine schon vom Erstgericht vorgenommene Berichtigung der Parteienbezeichnung einer Klägerin durch Anführung ihrer Rechtsnachfolgerin nichtig sein soll, ist unerfindlich. Die Nichteinhaltung der Formvorschriften über das Mandatsverfahren im Sinne der §§ 562 ff ZPO iVm § 22 Abs 1 HBG wurde von der Beklagten bereits in der Berufung als Nichtigkeitsgrund geltend gemacht. Der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann weder mit Rekurs noch mit Revision bekämpft werden, da § 519 ZPO eine weitere Anfechtung ausschließt (vgl. Kuderna ASGG, § 47 Erl 1; MietSlg. 38.799 uva).

Soweit das Berufungsgericht diesbezüglich auch das Vorliegen von Verfahrensmängeln verneinte, können diese Mängel ebenfalls nicht neuerlich als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gerügt werden (vgl. RZ 1992/57; RZ 1989/16; SZ 62/88 uva).

Im übrigen hat das Berufungsgericht die entscheidende Frage, ob das Dienstverhältnis der Beklagten wegen ihres Verhaltens gegenüber den Wohnungseigentümern im Sinne des § 18 Abs 6 HBG gerechtfertigt aufgekündigt wurde, zutreffend bejaht. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist der Rechtsrüge der Revisionswerberin entgegenzuhalten:

Die Aufkündigung eines Hausbesorgerdienstverhältnisses kann bereits durch die Mehrheit der Miteigentümer erfolgen (Arb 9459; SZ 20/212 ua). Daß die Kläger zumindest Mehrheitseigentümer sind, ist unbestritten. Soweit die Erstklägerin nicht nur Wohnungseigentümerin, sondern auch Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage ist, wird dadurch weder ihre aktive Klagelegitimation noch die der übrigen Kläger beeinträchtigt, da es durch dieses Zusammenwirken nicht zu einer "parallelen Geschäftsführung" durch Verwaltung und Miteigentümer (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, § 17 WEG, Rz 2) gekommen ist, sondern zu einem gemeinsamen Vorgehen. In diesem Zusammenhang ist es auch ohne Belang, ob die Miteigentümer bereits vor Einbringung der Klage oder erst nachher einen formellen "Beschluß" auf Einbringung der Kündigung gefaßt haben.

In der Sache selbst geht die Revisionswerberin nur zum Teil vom maßgeblichen Sachverhalt aus. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden und für das Revisionsverfahren noch wesentlichen Feststellungen der Vorinstanzen kam es bereits seit dem Jahre 1983 zu Beschwerden der Wohnungseigentümer über die Hundehaltung der Beklagten. Es gab Klagen über Hundeabfälle im Bereich der Parterrewohnungen, da einzelne Wohnungseigentümer, Nachbarn und die Beklagte selbst ihren Hund unbeaufsichtigt laufen ließen. In der Anlage wohnende Frauen und Kinder fürchteten sich vor dem Hund der Beklagten. Die Wohnungseigentümer faßten bereits in der Versammlung vom 3.Jänner 1984 den Beschluß, daß Hunde an der Leine zu führen seien und die Hundehalter den von den Hunden verursachten Unrat zu entfernen hätten. Die Hausverwaltung brachte der Beklagten diesen Beschluß auch zur Kenntnis. Die Beklagte hielt sich jedoch nicht daran, sondern ließ wiederholt eine Haustüre offen, um ihrem Hund den Auslauf zu ermöglichen und leinte diesen im Anlagenbereich auch weiterhin nicht an.

In der Versammlung der Wohnungseigentümer am 27.Februar 1986 beschwerten sich Hausbewohner unter anderem darüber, daß sie der Hund der Beklagten anbelle und bedrohlich auf sie zuspringe, so daß sich insbesondere Kinder fürchteten. Von der Hausverwaltung darüber informiert, verwies die Beklagte lediglich auf die ihrer Meinung nach vorliegende Harmlosigkeit des Hundes; sie leinte den Hund auch in der Folge nicht an, obwohl es deshalb immer wieder zu Reibereien mit den Hausbewohnern kam.

In der Eigentümerversammlung vom 20.Mai 1988 wurde unter anderem wiederum Beschwerde darüber geführt, daß die Beklagte eine Haustüre stundenlang offenlasse, um ihrem Hund den Auslauf zu ermöglichen. Auch von einem ständigen Gebell des Hundes war die Rede. Die Hausverwaltung wurde ersucht, für die Beseitigung der Anstände zu sorgen und der Beklagten eine schriftliche Ermahnung zu erteilen. Die Beklagte bestritt die festgestellten Vorwürfe und die Hausverwaltung sah von einer schriftlichen Ermahnung ab. Nach wie vor ließ die Beklagte aber wiederholt die Haustüre offen, um den Hund in die Anlage zu lassen und leinte ihn auch nicht an.

Am 29.Juli 1989 kam es zu einer Auseinandersetzung der Beklagten mit der Viertklägerin. Der Hund der Beklagten war auf diese schon vorher oft mehrmals pro Woche unvermutet zugesprungen und hatte sie mit gesträubtem Fell und gefletschten Zähnen angeknurrt bzw. angebellt. Auch an diesem Tag sprang der Hund der Beklagten mit aufgestellten Haaren und gefletschten Zähnen plötzlich auf die Viertklägerin zu und knurrte sie an. Die Viertklägerin erschrak und erklärte der Beklagten, daß diese nun selber sehe, wie sie der Hund ständig belästige. Sie forderte die Beklagte auf, den Hund an die Leine zu nehmen. Die Beklagte wurde wütend - sie fühlte sich auch wegen einer Entgeltdifferenz schlecht behandelt - und hielt der Viertklägerin vor, warum sie überhaupt in die Wohnhausanlage eingezogen sei. Auf die Antwort der Viertklägerin, die Beklagte hätte die Wohnung ja selbst kaufen können, meinte diese im aufgebrachten Ton, daß die Viertklägerin hingehen solle, wo sie hergekommen sei. Sie schloß ihre Äußerung mit der Bemerkung: "Ihr könnt mich alle am Arsch lecken".

Bei diesem Sachverhalt ist dem Berufungsgericht beizupflichten, daß die Kündigung des Dienstverhältnisses der Beklagten berechtigt erfolgte. Obwohl die Beklagte wußte, daß sich mehrere Hausbewohner schon jahrelang begründet darüber beschwerten, daß sie der Hund bedrohe und in Furcht versetze, kam sie den wiederholten und berechtigten Beanstandungen beharrlich nicht nach. Sie ließ ihren Hund in der Wohnhausanlage vielmehr weiterhin frei herumlaufen, ohne für eine entsprechende Verwahrung zu sorgen. Dieses fortgesetzte und ungebührliche Verhalten im Sinne des § 18 Abs 6 lit b HBG führte zwar vor der Einbringung der Klage zu keiner ausdrücklichen schriftlichen Verwarnung durch die Kläger, doch kann bei Fehlen eines Elementes der im § 18 Abs 6 HBG demonstrativ aufgezählten Kündigungsgründe im Wege der Analogie ein den Kündigungsgründen gleichzuhaltender Tatbestand angenommen werden, wenn an Stelle des fehlenden Tatbestandselementes ein anderes, mindestens ebenso schwerwiegendes Sachverhaltselement vorliegt (vgl. Arb. 10.856). Dies ist hier der Fall. Die fehlende schriftliche Verwarnung wird durch das stetige und beharrliche jahrelange Ignorieren der berechtigten Anordnungen der Wohnungseigentümer, den für sie bedrohlichen Hund anzuleinen, und schließlich auch durch die Äußerung der Beklagten zur Viertklägerin, in der sich die Hartnäckigkeit ihres Willens, den Anordnungen auch in Zukunft nicht nachzukommen (vgl Kuderna, Entlassungsrecht 72), manifestierte, aufgehoben. Eine Verfristung des Kündigungsrechts der Kläger wurde in erster Instanz nicht eingewendet.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.