TE OGH 1993/1/19 5Ob10/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Schwarz, Dr.Floßmann undDr.Ilse Huber als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1. Karin S***** und 2. Wolfgang W*****, beide ***** beide vertreten durch Franz Strümpf, Verein Mieter informieren Mieter "MIM", Hilfe zur Selbsthilfe, Löhrgasse 13/20, 1150 Wien, wider die Antragsgegner 1. Helmuth F*****, Hauseigentümer, ***** 2. Harald K*****, Hauseigentümer, ***** 3. Werner K*****, 4. Mag.Lieselotte L*****, 5. Robert F*****, und 6. Erich W*****, alle vertreten durch Dr.Ludwig Riemer, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs. 1 Z 1 und 8 MRG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 8.September 1992, GZ 48 R 570/92-12, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 14.April 1992, GZ 45 Msch 119/90-8, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Feststellung

a) die Antragsteller seien Hauptmieter der Wohnung top Nr 12 im Hause *****, (Punkt 1. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses) und

b) der Überschreitung des zulässigen Zinsausmaßes gegenüber den Antragstellern in der Zeit vom 1.7.1983 bis 31.12.1989 (Punkt 2. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses, ausgenommen dessen vorletzter und letzter Absatz)

richtet, gemäß § 37 Abs. 3 Z 16-18 MRG iVm § 526 Abs. 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs. 3 ZPO).

Im übrigen wird dem außerordentlichen Revisionsrekurs dahin Folge gegeben, daß der letzte und der vorletzte Absatz des Punktes 2.) des erstgerichtlichen Sachbeschlusses (Rückzahlungsauftrag gemäß § 37 Abs. 4 MRG) ersatzlos aufgehoben werden.

Die Anträge der Parteien auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens werden abgewiesen.

Begründung:

1. Zur teilweisen Zurückweisung des Revisionsrekurses:

Die Entscheidung des Rekursgerichtes, mit der der erstgerichtliche Sachbeschluß betreffend die Anerkennung der Antragsteller als Hauptmieter und als Folge davon die Feststellung der Überschreitung des zulässigen Zinsausmaßes bestätigt wurde, entspricht - auch bezüglich der Beweislastverteilung - der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (s MietSlg XXXVIII/38). Die Aktivlegitimation der Erstantragstellerin ist nach dem Inhalt des vorgelegten Mietvertrages (Beilage A) unbedenklich, weil dieser von beiden Antragstellern als Untermieter unterschrieben wurde. Überdies wurde der Mangel der Aktivlegitimation der Erstantragstellerin von den Antragsgegnern unter Verletzung des Neuerungsverbotes erstmals im Rekurs gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß geltend gemacht.

Eine weitere Begründung des Zurückweisungsbeschlusses ist entbehrlich (§ 37 Abs. 3 Z 16-18 MRG iVm § 528 a und 510 Abs. 3 ZPO).

2. Zur Sachentscheidung:

Ergibt sich in einem Verfahren nach § 37 Abs.1 MRG ein Anspruch des antragstellenden Mieters auf Rückforderung oder Ersatz, so ist sein Gegner auch zur Zahlung des hienach zustehenden Betrages samt Zinsen binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu verhalten (§ 37 Abs. 4 MRG).

Der Ausspruch nach § 37 Abs. 4 MRG setzt also voraus, daß der Rückforderungsanspruch feststeht, ohne daß darüber ein eigenes Verfahren abgewickelt werden müßte; es darf also - nach Erörterung - weder die Tatsache der Zahlung strittig sein noch der Rückzahlung die behauptete Verjährung oder Kompensation entgegenstehen. Um dies prüfen zu können, muß vor der beabsichtigten Entscheidung durch den Erstrichter die Frage des Rückforderungsanspruches mit den Parteien erörtert werden. Im Unterlassungsfall kann der Vermieter den Hinderungsgrund im Rekurs ohne Verstoß gegen das Neuerungsverbot geltend machen; dies führt zur ersatzlosen Behebung des Ausspruches (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 § 37 MRG Rz 60 und 61; MietSlg 40.566/17 ua; 5 Ob 1024/91).

In der hier zu beurteilenden Rechtssache ist eine solche Erörterung unterblieben. Lediglich in der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vom 21.11.1991 (ON 7) findet sich der Satz, daß die Antragsteller für den Fall eines Zuspruches nach § 37 Abs. 4 MRG den Zinsenanspruch auf vier Prozent ab Antragstellung bei der Schlichtungsstelle einschränken. Die bloße Unterlassung einer Stellungnahme durch die Antragsgegner hiezu kann nicht eine Erörterung mit den Parteien darüber ersetzen, ob der Rückzahlung zuviel vorgeschriebener Mietzinsbeträge Hinderungsgründe, insbesondere der oben genannten Art, entgegenstehen.

Da sich sohin im Verfahren ein Rückforderungsanspruch im Sinne des § 37 Abs. 4 MRG nicht ergab, war der diesbezügliche Ausspruch der Vorinstanzen ersatzlos zu beseitigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs. 3 Z 19 MRG. Ein Kostenzuspruch an die Antragsteller für die erstattete Revisionsrekursbeantwortung kann nicht erfolgen, weil darin zu der im Freistellungsbeschluß allein für relevant erachteten Frage der Anwendung des § 37 Abs. 4 MRG nicht Stellung genommen wurde.

Ein Kostenzuspruch an die teilweise obsiegenden Antragsgegner hat zu unterbleiben, weil im Revisionsrekurs nur "Pauschalgebühren" verzeichnet wurden, solche aber den Antragsgegnern für den Revisionsrekurs nicht entstanden sind (s Anm 3 zu TP 12 lit c Z 6 des GGG); ein Ersatz der für die Anrufung des Gerichtes in erster Instanz den Antragsgegnern zur Zahlung obliegenden Pauschalgebühr hat deswegen nicht zu erfolgen, weil sie im wesentlichen (Anerkennung der Antragsteller als Hauptmieter; Feststellung der Überschreitung des zulässigen Zinsausmaßes) unterlegen sind.