TE OGH 1993/2/3 3Ob511/93

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** *****esellschaft mbH, *****vertreten durch Dr. Dieter Böhmdorfer ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Alfred N*****, vertreten durch Dr. Christa A. Heller, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 263.394,54 sA, infolge ao Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 10.6.1992, GZ 48 R 316/92-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 25.11.1991, GZ 20 C 130/90a-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die klagende Partei ist Eigentümerin einer Liegenschaft in Wien. Der Beklagte hat ein Geschäftslokal im Erdgeschoß des auf dieser Liegenschaft errichteten Wohnhauses in Bestand genommen. Der Beklagte hat den restlichen "Finanzierungsbeitrag" in der Höhe des Klagebetrags wegen "unklarer Rechtslage" gerichtlich hinterlegt.

Die klagende Partei begehrt die Zahlung dieses Betrages. Zwischen ihr und dem Beklagten sei die Zahlung eines Finanzierungsbeitrages - der sich aus einem Grund- und einem Baukostenbeitrag zusammensetze - vereinbart gewesen. Dieser Beitrag sei in drei Raten zu zahlen gewesen, wobei die letzte Rate von S 463.394,45 bei Übergabe des Geschäftslokals zur Zahlung fällig gewesen sei. Der Beklagte habe lediglich S 200.000,-- gezahlt und Mängel am Bestandgegenstand behauptet. Das Geschäftslokal sei jedoch vertragsgemäß und mängelfrei übergeben worden und werde vom Beklagten uneingeschränkt benützt. Der Beklagte hätte darüber hinaus auch bei Vorliegen von Mängeln kein Recht, den restlichen Finanzierungsbeitrag zurückzuhalten.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Das Bestandobjekt sei nicht ordnungsgemäß übergeben worden. So sei der Abfluß in der Backstube kleiner als im Plan und ohne Gefälle gemacht worden; die Wände der Backstube seien mit Gipskartonplatten verkleidet; diese stellten keinen adäquaten Ersatz für feste Trennwände dar. Das Spülsystem des Pissoirs sei bei der Betriebsanlagengenehmigung nicht bewilligt worden. Die lichte Raumhöhe entspreche nicht dem Plan. Der Beklagte machte gegen den Klageanspruch Gegenforderungen geltend; er werde die von der klagenden Partei nicht erbrachten Leistungen durch geeignete Dritte ausführen lassen und wende daher S 300.000,-- für Entfernen der Reste der Rigipswände und Aufbringen von Verputz und Tapeten, S 50.000,-- für Aufstemmen der Backstube, Verlegung des Kanals in ordnungsgemäßes Gefälle und neuerliches Verfliesen, S 20.000,-- für eine Änderung des Pissoirs durch Neuverlegung der Pissoirmuscheln und S 30.000,-- für die Anbringung von Einbruchsschutz an den Oberlichten zuzüglich S 30.000,-- für nicht erbrachte Leistungen (Sockelleisten) aufrechnungsweise ein.

Die klagende Partei macht dagegen geltend, daß die entgegen der technischen Beschreibung aufgetragenen Gipskartonplatten auf die Brauchbarkeit keinen Einfluß hätten. Das bemängelte Spülsystem sei handelsüblich. Fußboden und Ablauf seien vertragsgemäß ausgeführt worden. Die Gegenforderungen wurden dem Grund und der Höhe nach bestritten (AS 36).

Das Erstgericht, das die Verhandlung mit Beschluß vom 10. Mai 1991, ON 19, auf die Klageforderung beschränkte, wies das Klagebegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Der Beklagte hat im "alten" Haus, das auf der Liegenschaft errichtet war, aber abgerissen wurde, einen Konditoreibetrieb geführt. Seit etwa 1986, 1987 verhandelte der Beklagte mit der klagenden Partei wegen des gegenständlichen Bestandobjektes, wobei von Anbeginn an besprochen wurde, daß in den neu zu schaffenden Bestandräumlichkeiten eine Konditorei mit einer Backstube betrieben werden würde. 1988 wurde mit dem Bau des neuen Hauses begonnen.

Der Beklagte hat am 20.3.1990 den Gastraum in der Konditorei und im Februar 1991 die Backstube in Betrieb genommen.

Im Mietvertrag vom 14.2.1989 heißt es unter anderem:

"§ 1 - Mietgegestand

1.) ....

2.) Die Ausstattung ist der beiliegenden Baubeschreibung zu

entnehmen. Baubeschreibung wie auch die beiliegenden Baupläne bilden

einen integrierenden Bestandteil dieses Mietvertrages. .......

§ 2 - Mietzweck

Der Mietgegenstand dient ..... insbesondere einer Kaffeekonditorei

mit angeschlossener Erzeugung von Konditorwaren .....

§ 3 - Lokalübergabe

1.) Die Übergabe des Lokals erfolgt im Wege einer gemeinsamen Begehung zwecks Feststellung der vom Vermieter gemäß der Baubeschreibung erbrachten Ausstattung, soweit diese das Lokal betreffen.

2.) Über die Begehung ist ein Protokoll anzufertigen. In diesem sind etwaige Mängel der vom Vermieter zu erbringenden Bauausstattung festzuhalten. Diese Mängel wird der Vermieter innerhalb einer angemessenen Frist beseitigen lassen. Der Behebungszeitpunkt derartiger Mängel ist einvernehmlich mit dem Mieter festzulegen. Eventuell festgestellte Mängel, die die ordnungs- und widmungsgemäße Benützung nicht mindern, stehen aber der Übernahme und dem Bezug des Lokals bzw dem Mietbeginn nicht entgegen. .....

§ 5 - Mietzins und Eigenmittel

1.) Das Entgelt des Mieters wird in Entsprechung der §§ 13 und 14 WGG ermittelt und besteht insbesondere aus der Annuität, einem Instandhaltungszuschlag, den Verwaltungskosten, dem Akonto für Betriebskosten und der gesetzlichen Umsatzsteuer.

2.) .....

3.) Ändern sich die der Berechnung des Entgelts bzw des Finanzierungsbeitrages zugrunde liegenden Beträge, so ist der Vermieter berechtigt, das Entgelt bzw den Finanzierungsbeitrag entsprechend abzuändern.

4.) ....

5.) ....

6.) Der vorläufige Finanzierungsbeitrag für das Geschäftslokal beläuft sich auf ÖS 10.700,-- pro m2 ohne Umsatzsteuer (S 6.000,-- für Grundkosten, S 4.700,-- für Baukosten), wobei dieser Finanzierungsbeitrag abweichend vom Aufteilungsschlüssel für alle für die Errichtung der Wohnhausanlage aufzuwendenden Kosten vereinbart wird. Die Rückzahlung des Finanzierungsbeitrages bei Auflösung des Mietvertrages erfolgt nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen, wobei sich der Vermieter jedoch das Recht vorbehält, diesen Betrag nötigenfalls zur Abdeckung von Kosten zu verwenden, die durch Verschulden des Mieters entstanden sind.

7.) Die Grundkosten und ein Drittel der Baukosten zuzüglich 7 % ab 15.4.1988 sind spätestens 31.12.1988, ein weiteres Drittel der Baukosten bei Rohbaugleiche und das restliche Drittel der Baukosten bei Übergabe des Lokals gemäß § 3 fällig."

Der zunächst mangelhafte Ablauf in der Backstube wurde verbessert. Die Spülung im Pissoir ist für einen Gewerbebetrieb angemessen. Die lichte Raumhöhe ist ausreichend.

Laut Baubeschreibung sollten die Wände der Backstube grob und fein oder mit Gipsmaschinenputz verputzt werden. Tatsächlich aber wurde in der Backstube wie im Gastraum Trockenputz angebracht, d.h. die Wände wurden mit Gipskartonplatten mittels Ansetzgips versetzt. Die Versetzung erfolgte zwar in einwandfreier Weise. Es entsteht bei der Montage jedoch ein Hohlraum zwischen Wand und Gipskartonplatte, der bis zu 3 cm betragen kann. In diesem Hohlraum besteht die Möglichkeit der Ungezieferbildung, auch wenn der Hohlraum allseitig geschlossen ist. Die Plattenstöße sind verfugt, doch können die Fugen mit der Zeit schwinden. Ungeziefer kann auch durch Kleinstöffnungen in die Hohlräume gelangen. Für einen lebensmittelverarbeitenden Betrieb (Backstube) ist auf Grund der hohen hygienischen Anforderungen bei einer Wandverkleidung mit Gipskartonplatten eine erhöhte Gefahr von Ungezieferbildung gegeben. Bei Ausführung eines Putzes, der direkt auf die Wand aufgebracht wird, ist diese Gefahr geringer. Gipskartonplatten sind als Wandverkleidung im Bereich der Backstube nur "eingeschränkt tauglich". Darüber hinaus ergibt sich auf Grund der geringen möglichen mechanischen Beanspruchung der Gipskartonwand, daß diese für Befestigungen von schweren Einbauten nicht geeignet ist. Schwere Hängekästen können nur mittels einer Sonderkonstruktion angebracht werden.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, die Vorschriften über die wechselseitige Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung (§§ 1052 und 1062 ABGB) seien nach herrschender Meinung grundsätzlich auf alle gegenseitigen Verträge anzuwenden, außer es sei eine Vorleistung vereinbart worden oder es bestehe eine gesetzliche Sonderregelung, wie etwa bei Bestandverträgen (§ 1096 ABGB). Doch werde auch bei Bestandverhältnissen § 1052 ABGB analog angewendet, wenn die Sondervorschrift auf Grund einer Parteienvereinbarung nicht anwendbar sei. Die Streitteile hätten im Mietvertrag vereinbart, daß das letzte Drittel des Finanzierungsbeitrages bei "Übergabe des Lokals gemäß § 3" fällig sei. Der Finanzierungsbeitrag sei ein Beitrag zu den für die Errichtung der Wohnhausanlage aufzuwendenden Kosten. Die mängelfreie Übergabe stehe somit im Austauschverhältnis zur letzten Rate des Finanzierungsbeitrages; § 1052 ABGB sei daher analog anzuwenden. Die von der klagenden Partei entgegen den Vereinbarungen gewählte Verkleidung der Backstube mit Gipskartonplatten sei kein adäquater Ersatz, weil sie eine erhöhte Gefahr für die Ungezieferbildung mit sich bringe. Die klagende Partei habe ihre Leistungen mangelhaft erbracht.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte dessen rechtliche Beurteilung. Das im § 1052 ABGB normierte Leistungsverweigerungsrecht gelte für alle synallagmatische Verträge, bei denen nicht eine Vorleistung vereinbart oder eine Sonderregelung gesetzlich vorgesehen sei. Die mängelfreie Übergabe des Bestandgegenstandes stehe in einem gegenseitigen Austauschverhältnis zur letzten Rate des Finanzierungsbeitrages, sodaß § 1052 ABGB analog anzuwenden sei. Der Finanzierungsbeitrag sei nicht Mietzinsbestandteil. Die §§ 13 und 14 WWG unterschieden klar zwischen einem Entgelt für Grund- und Baukosten und einem angemessenen Entgelt für die Überlassung des Gebrauches. Die gesetzliche Sonderregelung des § 1096 ABGB könne nur das Entgelt gemäß § 14 WGG (im Fall der teilweisen oder völligen Unbrauchbarkeit) treffen. Die bescheidmäßige Genehmigung der Betriebsanlage ändere nichts daran, daß das Objekt nicht im Sinne der Baubeschreibung errichtet worden sei.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den behandelten Rechtsfragen fehlt; sie ist auch berechtigt.

Das in § 1052 ABGB normierte Leistungsverweigerungsrecht gilt für alle synallagmatischen Verträge, bei denen nicht eine Vorleistung vereinbart oder - wie bei Versicherungs-, Bestand-, Dienst- und Werkverträgen - eine Sonderregelung gesetzlich vorgesehen ist. Es wird aber auch bei diesen Vertragstypen angewendet, soweit die Sondervorschriften auf Grund einer Parteienvereinbarung nicht anwendbar sind (MietSlg 35.128, Klang in Klang2 IV/2, 68f). § 1096 ABGB enthält eine Sonderbestimmung für den Bestandvertrag; denn es wird darin bestimmt, daß dann, wenn das Bestandstück bei der Übergabe derart mangelhaft ist oder während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft wird, daß es zu dem bedungenen Gebrauch nicht taugt, der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maß der Unbrauchbarkeit von der Errichtung des Zinses befreit ist.

Das Erstgericht hat, wie bereits dargelegt wurde, eine Parteienvereinbarung, der zufolge die Bestimmung des § 1052 ABGB ungeachtet der besonderen Regelung für den Bestandvertrag durch § 1096 ABGB anwendbar sei, darin gesehen, daß nach dem Mietvertrag das letzte Drittel des Finanzierungsbeitrages bei "Übergabe des Lokals gemäß § 3" (§ 5 Z 7 des Vertrages) fällig sein sollte; die mängelfreie Übergabe stehe daher in einem Austauschverhältnis zur letzten Rate des Finanzierungsbeitrages. Das Berufungsgericht ist diesen Ausführungen gefolgt; § 14 Abs 1 WGG stehe ihnen nicht entgegen.

Das Revisionsgericht schließt sich dieser Ansicht nicht an.

§ 13 Abs 1 und 2 WGG behandeln die Berechnung des Entgelts unter anderem für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums aus dem Titel eines Miet- oder sonstigen Nutzungsvertrages. Nach Abs 2 der Bestimmung sind der Berechnung die für die widmungsgemäße Benützung der Baulichkeit aufgewendeten Baukosten einschließlich notwendiger Rückstellungen, die Grundkosten, die Aufschließungskosten und sonstige Kosten, soweit sie für die Errichtung und Bewohnbarmachung der Baulichkeit erforderlich sind, wie Bauverwaltungs- und Finanzierungskosten, zugrunde zu legen.

§ 14 Abs 1 WGG enthält Bestimmungen über die Berechnung des Entgelts. Die vom Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten vor Abschluß des Vertrages oder zu diesem Anlaß zusätzlich erbrachten Beiträge zur Finanzierung des Bauvorhabens sind danach (dritter Satz) bei der Berechnung des Entgelts betragsmindernd zu berücksichtigen. Im Fall der Auflösung eines Mietvertrages hat der ausscheidende Mieter gem § 17 WGG einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm zur Finanzierung des Bauvorhabens neben dem Entgelt geleisteten Beträge (vgl auch MietSlg 39/27 = SZ 60/115).

Sind aber Finanzierungsbeiträge des Mieters bei Berechnung des Entgelts betragsmindernd zu berücksichtigen, sind auch sie als Teil des Bestandzinses iSd § 1094 ABGB anzusehen. Das gesamte angemessene Entgelt im Sinne der §§ 13 ff WGG stellt somit bei Gebrauchsüberlassung durch Mietvertrag Mietzins dar (Keinert, Grundfragen des zivilen Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts 39). Es handelt sich somit um Mietzinsvorauszahlungen, die wesensmäßig von den Vertragsteilen einem bestimmten (bestimmbaren) Zeitraum zugeordnet sind, sodaß sie bei früherer Beendigung des Bestandverhältnisses aliquot zurückzuzahlen sind (Würth in Rummel2, Rz 21 zu den §§ 1092 bis 1094 ABGB). Die näheren Umstände dieser Rückzahlung werden in § 17 WGG detailiert geregelt (vgl Würth aaO Rz 22).

Handelt es sich aber bei dem Finanzierungsbeitrag, zu dessen Leistung

der Beklagte sich verpflichtet hat, um bei Berechnung des

Bestandzinses betragsmindernde Kosten und damit um eine

Mietzinsvorauszahlung, kann von einem Leistungsverweigerungsrecht des

Beklagten iSd § 1052 ABGB - aus dem Grund der nicht ordnungsgemäßen

Erfüllung des Vertrages - keine Rede sein. Die (mängelfreie) Übergabe

stand keineswegs in einem Austauschverhältnis zur letzten Rate des

Finanzierungsbeitrages; mit "Übergabe" wurde vielmehr allein der

Zeitpunkt der Fälligkeit dieses Teilbetrages bezeichnet. Es ist unbestritten, daß die Übergabe erfolgt ist.

Es ergibt sich damit, daß der Beklagte zur Zurückhaltung des

klagegegenständlichen Betrages aus dem Grund der von ihm behaupteten nicht ordnungsgemäßen Übergabe des Bestandgegenstandes nicht berechtigt ist. Berechtigung könnte iSd § 1096 ABGB einer Zinsminderung zukommen, sollte das Bestandstück, wie bereits ausgeführt wurde, bei der Übergabe derart mangelhaft gewesen sein oder während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers noch werden, daß es zum bedungenen Gebrauch nicht taugt. Einen Anspruch auf Zinsminderung aber hat der Beklagte nicht geltend gemacht.

Das Klagebegehren erweist sich damit als berechtigt. Da allerdings das Erstgericht die Verhandlung auf die Klageforderung eingeschränkt hat und die Gegenforderungen des Beklagten nicht prüfte, war die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Teilurteils liegen nicht vor, weil die Gegenforderungen konnex zur Klageforderung sind (§ 391 Abs 3 ZPO).

Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 52 ZPO.