TE OGH 1993/2/10 9ObA322/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Mayer und Dr.Stein als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei G***** R*****, Buchhalter, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wegen S 171.623,49 sA (im Revisionsverfahren S 110.086,07 sA), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13.Oktober 1992, GZ 5 Ra 193/92-69, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 20.März 1992, GZ 43 Cga 38/89-62, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin wird im Umfang der erhobenen Kostenrüge zurückgewiesen.

Im übrigen wird den Revisionen nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 1.830 (darin S 305 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die Frage, welchen Ersatz der Beklagte im Sinne des § 2 DHG zu leisten hat, zutreffend gelöst. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Revisionsausführungen der Klägerin, daß der Schaden höher sei als vom Berufungsgericht angenommen und der Beklagte "gröbste" Fahrlässigkeit zu verantworten habe, so daß die Mäßigung des Schadens nicht auf lediglich S 20.000 hätte erfolgen dürfen, entgegenzuhalten, daß sie damit nur zum Teil von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen ausgeht. Nach diesen hat der Beklagte zwar in einigen Fällen an Dienstnehmer ausgezahlte Vorschüsse bei der Monatsabrechnung nicht berücksichtigt, wodurch es zu vorerst ungeklärten Abgängen gekommen ist; der Beklagte war aber bereits durch seine Hauptaufgabe, nämlich die Außenstände trotz Vorliegens einer "chaotischen" Buchhaltung zu verringern, überlastet, wozu noch seine Unerfahrenheit mit dem Buchungsautomaten und ein Abbau von Mitarbeitern gekommen ist. Auf diese Überbelastung wies er die Klägerin bereits im September 1986 ergebnislos hin.

Hinsichtlich der Höhe des Schadens unterschied das Berufungsgericht zu Recht zwischen den nicht zuzuordnenden Überzahlungen, die dem Beklagten zur Gänze anzulasten sind und den zuzuordnenden Überzahlungen. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob die Vorschüsse und der Kaufpreis für eine Aufschneidemaschine hätten hereingebracht werden können, da die Beklagte gegen die betreffenden Dienstnehmer entweder überhaupt keine Forderungen erhob oder keine ernstlichen Versuche der Einbringung unternahm. Die vom Berufungsgericht aufgezeigten Mäßigungskriterien entsprechen der Sach- und Rechtslage (vgl Dirschmied, DHG3 131 ff mwH).

Der Kostenausspruch des Berufungsgerichtes ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, der gemäß § 47 Abs 1 ASGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anzuwenden ist, überhaupt nicht und daher auch nicht mit Kostenrüge anfechtbar (9 Ob A 133/91; 9 Ob A 184/92; 9 Ob A 185/92).

Die in der Revision wiederholten Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungsbeantwortung, daß der geltend gemachte Ersatzanspruch nach § 1489 ABGB verjährt bzw. gemäß § 6 DHG verfallen sei, das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt worden sei und der Ersatz ganz zu erlassen sei, wurden bereits vom Berufungsgericht zutreffend widerlegt. Da der Schaden und dessen Zurechnung erst im Zuge der Lohnsteuerprüfung durch eine dadurch ausgelöste Betriebsprüfung (Herbst/Winter 1988) in einer Weise hervorgekommen ist, die eine erfolgreiche Prozeßführung ermöglichte, hat die Klägerin ihre Feststellungsklage rechtzeitig innerhalb der Frist des § 6 DHG eingebracht und das Verfahren durch Änderung des Begehrens auf eine Leistungsklage auch gehörig fortgesetzt (SZ 45/97; SZ 54/177; SZ 58/112; SZ 58/180 ua).

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet. Beide Revisionen blieben erfolglos. Dem Kläger steht daher die Differenz der Kosten der Revisionsbeantwortungen zu (8 Ob 286/81; 8 Ob 240/82; 3 Ob 681/82 u.a.).