TE OGH 1993/2/16 14Os9/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.Februar 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner, Hon.Prof.Dr.Brustbauer, Dr.Massauer und Mag.Strieder als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Malesich als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erich T***** und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Qualifikationfall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Erich T***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 1.Dezember 1992, GZ 31 Vr 1849/92-45, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen (Teil-)Freispruch enthält, wurde (ua) Erich T***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 "2.Satz 2.Fall" (präziser: vierter Qualifikationsfall) und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen nachgenannten Personen durch Einbruch in ein Gebäude bzw. auch durch Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, sich durch die Zueignung dieser Gegenstände unrechtmäßig zu bereichern, wobei der Wert der gestohlenen Sachen 25.000 S überstieg, und zwar

I. im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit (den im selben Verfahren bereits rechtskräftig abgeurteilten) Neculai F***** und Shaip K*****

1. in der Nacht zum 29.August 1992 in Leonding dem Inhaber der Firma B***** Autoradios, Verstärker, CD-Player, Boxen, Werkzeug und Autozubehör im Gesamtwert von 244.773,80 S;

2. in der Nacht zum 3.September 1992 in Traun Verfügungsberechtigten des K*****-Marktes Sachen unbekannten Wertes, wobei die Tat zufolge Betretung beim Versuch blieb, sowie

II. allein in der Nacht zum 20.August 1992 in Linz dem Inhaber der Firma H***** sieben Videokameras, ein Stativ und eine Videoleuchte im Gesamtwert von etwa 70.000 S.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer (nominell) auf die Z 5 a und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Mit dem zunächst erhobenen Einwand, der Beschwerdeführer habe entgegen den Urteilsannahmen bei der Planung und Ausführung der in Rede stehenden Einbruchsdiebstähle keinesfalls eine "führende Rolle" eingenommen, die Diebstahlsidee habe sich vielmehr aus den Gesprächen mit den Mitangeklagten ergeben, richtet sich die Tatsachenrüge (Z 5 a) gegen eine Urteilsannahme, die für die Beurteilung der Schuldfrage nicht entscheidend ist. Kommt es doch hiefür nicht darauf an, ob die Initiative zur Verübung der Diebstähle durch Auswahl des Einbruchsobjekts und Bestimmung der zu wählenden Vorgangsweise tatsächlich vom Beschwerdeführer ausgegangen ist, wofür allerdings die vom Schöffengericht insoweit herangezogenen Angaben der Mitangeklagten F***** (S 30 ff, 76, 388) und K***** (S 42, 44, 78, 390) eine tragfähige Grundlage bieten. Betrifft aber ein Ausspruch keine für die Schuldfrage entscheidende Tatsache, so kommt eine Anfechtung aus § 281 Abs. 1 Z 5 a StPO von vornherein nicht in Betracht.

Aber auch das weitere gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gerichtete Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellung zu erwecken. Das Erstgericht hat die in Rede stehende Konstatierung auf die (hinsichtlich der Begehung der Diebstähle geständige) Verantwortung der Angeklagten im Zusammenhalt mit der zeitlichen Abfolge der diebischen Angriffe, die dabei gewählte Vorgangsweise und das bereits einschlägig belastete Vorleben des Beschwerdeführers gestützt (US 5, 9 f). Was der Beschwerdeführer dagegen unter Bezugnahme auf seine (gleichbleibende) Verantwortung einwendet, nie die Absicht verfolgt zu haben, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, läuft der Sache nach lediglich auf eine Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer gegen Urteile der Schöffengerichte - nach wie vor - unzulässigen Schuldberufung hinaus; eine Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 5 a StPO wird damit nicht aufgezeigt.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist auch die auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a - sachlich Z 10 - StPO gestützte Rechtsrüge, welche zu der vom Erstgericht angenommenen (Qualifikation der) gewerbsmäßigen Tatbegehung ins Treffen führt, die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen "reichen nicht dazu aus, daß sie unter die Tatbestandsmerkmale des § 70 StGB subsumiert werden könnten"; "im Zweifel" sei davon auszugehen, daß dem Beschwerdeführer "diese Absicht gefehlt" habe. Insoweit greift die Beschwerde zum einen auf die bereits im Rahmen der Tatsachenrüge sinngemäß vorgebrachten Einwendungen mit dem Ziel zurück, die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen durch dem Angeklagten günstiger erscheinende zu ersetzen; zum anderen setzt sie sich dabei über die dem Urteil eindeutig zu entnehmenden Konstatierungen hinweg, wonach es dem Angeklagten bei seiner deliktischen Handlungsweise jedenfalls darauf ankam, sich durch wiederkehrende Begehung derartiger Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, er sohin die vom Gesetz geforderte darauf gerichtete Absicht hatte (US 2, 6, 9, 10). Solcherart wird der geltend gemachte materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund, dessen Vorliegen auch bei der Behauptung von Feststellungsmängeln nur durch einen Vergleich des im Urteil tatsächlich als erwiesen angenommenen (vollständigen) Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Strafgesetz dargetan werden kann, nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war deshalb gemäß § 285 d Abs. 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vom Angeklagten erhobene Berufung fällt demnach in die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz (§ 285 i StPO).