TE OGH 1993/2/18 12Os130/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Februar 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Markel, Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Malesich als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Harald P***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Harald P***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.Juni 1992, GZ 6 d Vr 7384/91-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr.Bierlein, und des Verteidigers Dr.Hubert Schmiedt jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß dieser Beschwerde wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der wiederholten Überlassung geringer Suchtgiftmengen an Monika P***** unter § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (Punkt 3. des Schuldspruchs), demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Harald P***** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe in der Zeit von Herbst 1989 bis März 1990 der abgesondert verfolgten Monika P***** wiederholt geringe Mengen Haschisch überlassen und dadurch in Verkehr gesetzt und hiedurch das Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für das ihm nach den unberührt bleibenden Teilen des Schuldspruchs unverändert zur Last liegende Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (Punkt 1. und 2.) wird Harald P***** nach dieser Gesetzesstelle, gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2.April 1991, GZ 6 d Vr 5613/90-48, zu einer Zusatzstrafe von 6 (sechs) Monaten verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 9.Februar 1957 geborene Harald P***** wurde des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge ein- und ausgeführt sowie in Verkehr gesetzt, indem er

1. Ende 1989 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Joachim M***** als Mittäter (§ 12 StGB),

2. im März 1990 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Thomas R***** als Mittäter (§ 12 StGB),

jeweils 2 kg Haschisch aus Deutschland nach Österreich einführte und

3. in der Zeit vom Herbst 1989 bis März 1990 der abgesondert verfolgten Monika P***** wiederholt geringe Mengen Haschisch überließ.

Der Angeklagte bekämpft ersichtlich nur seinen Schuldspruch zu den Urteilsfakten 1. und 2. mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5 a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, überdies den Strafausspruch mit Berufung.

Die den angefochtenen Schuldspruch tragenden erstgerichtlichen Feststellungen gründen sich (in umfassender Würdigung der Verfahrensergebnisse - § 258 Abs. 2 StPO) im wesentlichen auf die detaillierten Aussagen der Zeugen Norbert K***** (vor der Polizei und dem Untersuchungsrichter) und Thomas R***** (vor der Polizei in Bonn), wonach einmal (Ende 1989) 2 kg Haschisch von Joachim M*****, und ein weiteres Mal (im März 1990) 2 kg Haschisch von Thomas R***** jeweils in Elmau dem Angeklagten übergeben wurden. Das Erstgericht ging ferner davon aus, daß eine weitere Suchtgiftübergabe durch R***** an den Beschwerdeführer in gleicher Weise stattgefunden hat, die allerdings mangels Inkriminierung nicht Gegenstand des Verfahrens ist (US 5, 6, 7).

Die dagegen ins Treffen geführten Argumente der Tatsachenrüge sind weder einzeln noch in ihrem Zusammenhalt geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Die dem Zeugen Norbert K***** in der Hauptverhandlung am 25.Februar 1992 gewährte, von der Beschwerde kritisierte Begünstigung des § 153 StPO wäre durch den Angeklagten nur dann bekämpfbar, wenn durch die vom Erstgericht nach richterlichem Ermessen entschiedene Frage Grundsätze des Verfahrens verletzt wurden (§ 281 Abs. 1 Z 4 StPO; vgl. Mayerhofer-Rieder StPO3 ENr. 20 zu § 153). Diese Voraussetzungen liegen mangels eines auf Herbeiführung eines Zwischenerkenntnisses gerichteten Antrages des Beschwerdeführers hier nicht vor.

Der Beschwerdeausführung zuwider liegt ein Widerspruch in den Angaben der Zeugen K***** und R***** (der geständig ist, Suchtgift in zwei Angriffen in Elmau dem Angeklagten übergeben zu haben) insoweit nicht vor, als das Erstgericht - wie bereits erwähnt - von insgesamt drei der Übergabe von Haschisch dienenden Treffen in Elmau ausging, (anklagekonform) aber nur eine Übernahme von Suchtgift von R***** dem Schuldspruch zugrunde legte. Darüber hinaus ist es ersichtlich irrelevant, ob der Beschwerdeführer das Suchtgift von M***** und (oder) von R***** übernommen hat.

Entgegen der Beschwerde sind die darin zitierten Angaben, laut denen Joachim M***** in der Zeit von Dezember 1989 bis Frühjahr 1990 insgesamt 11 kg Haschisch nach Wien bzw. Elmau gebracht und an den Angeklagten und Norbert K***** verkauft habe (S 303, dritter Absatz), nicht Thomas R***** sondern der Beschuldigtenvernehmung des Till E***** zuzuordnen (vgl. Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Bonn vom 26.Februar 1992, S 301; S 197, Punkt a). Auch dieser behauptete Widerspruch ist somit nicht gegeben.

Die übrigen Beschwerdeausführungen erschöpfen sich, indem sie Falschbezichtigungen des Angeklagten, insbesondere durch Thomas R***** als zumindest naheliegend bezeichnen, in einer Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung nach Art einer im Rechtsmittelverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile nach wie vor unzulässigen Schuldberufung. In diesem Umfang verfehlt die Tatsachenrüge somit eine prozeßordnungsgemäße Darstellung.

Aus Anlaß der - wie dargelegt - unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war jedoch von Amts wegen wahrzunehmen, daß dem Schuldspruch insofern eine nicht geltend gemachte Nichtigkeit anhaftet, als auch die wiederholte Überlassung geringer Mengen Haschisch an Monika P***** dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG unterstellt wurde. Da das Inverkehrsetzen von Suchtgift im Rahmen des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG eine selbständige Form der Tatbestandsverwirklichung darstellt, muß das Erfordernis der großen Menge gesondert auch in bezug auf dieses Tatbild erfüllt sein, was hier auf Punkt 3. des Schuldspruchs nicht zutrifft. Das Inverkehrsetzen von Teilmengen von Suchtgift, das bereits Gegenstand eines Schuldspruchs nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (hier in Form der Einfuhr - Punkte 1. und 2.) ist, vermag aber (zusätzlich) den Tatbestand nach § 16 SuchtgiftG nicht herzustellen, sodaß der Angeklagte insoweit gemäß § 259 Z 3 StPO freizusprechen war.

Infolge Teilaufhebung des Schuldspruchs war auch der Strafausspruch zu kassieren und die Strafe neu zu bemessen. Dabei war das (auch einschlägig) getrübte Vorleben des Angeklagten und die Wiederholung der aus Gewinnsucht begangenen Tathandlungen erschwerend; mildernd war kein Umstand.

Eine Zusatzstrafe von sechs Monaten, also in jener Höhe, wie sie schon das Erstgericht verhängte hatte, ist angemessen, zumal die vorgenommene Korrektur des Schuldspruchs bei der Gesamtbeurteilung der unrechtsbezogenen Täterschuld (§ 32 StGB) nicht nennenswert ins Gewicht fällt.

Auf diese Strafneubemessung war der Angeklagte mit seiner Berufung zu verweisen.