TE OGH 1993/2/23 10ObS256/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Gerhard Taucher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr.Raimund Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Anton S*****, vertreten durch Dr.Anton Paul Schaffer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr.Alfred Kasamas, Rechtsanwalt in Wien, wegen Entziehung einer Waisenpension und Rückforderung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12.April 1991, GZ 32 Rs 45/91-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 6. November 1990, GZ 16 Cgs 333/90-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"1. a) Es wird festgestellt, daß die Kindeseigenschaft des Klägers als Voraussetzung seines Anspruches auf Waisenpension auch in der Zeit vom 1.3.1989 bis 31.3.1990 vorhanden war.

b) Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die Waisenpension im gesetzlichen Ausmaß vom 1.4.1990 an weiterzugewähren.

c) Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger die Waisenpension auch für die Zeit vom 1.3.1989 bis 31.3.1990 zu gewähren, wird abgewiesen.

2. a) Es wird festgestellt, daß der Kläger nicht zum Rückersatz der für die Zeit vom 1.3.1989 bis 31.3.1990 bezogenen Waisenpension im Ausmaß von 25.019,10 S an die Beklagte verpflichtet ist.

b) Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, die Rückforderung der zu 2. a) genannten Leistung zu unterlassen, wird abgewiesen.

3. Die Beklagte hat dem Kläger binnen vierzehn Tagen die einschließlich 849 S Umsatzsteuer mit 5.094 S bestimmten Kosten der Revision zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Der am 4.11.1965 geborene Kläger war nach der Matura am 4.10.1985 und dem anschließenden Wehrdienst vom 2.10.1986 bis 31.10.1988 an der Hochschule für Musik und darstellende Kunst (Graz), Expositur Oberschützen, Studienrichtung Schlagzeug, und daneben bis Februar 1989 an der Pädagogischen Akademie in Eisenstadt inskribiert. Dann war er in den Schuljahren 1988/89 und 1989/90 an der Musikschule Oberschützen im Fach Schlagzeug eingeschrieben.

Mit Bescheid vom 9.5.1990 entzog die Beklagte dem Kläger die ihm nach seinem am 24.7.1988 verstorbenen Vater gewährte (aber schon mit 1.4.1990 vorsorglich einbehaltene) Waisenpension mit Ablauf des Monates Februar 1989 und verpflichtete ihn, den (vom 1.3.1989 bis 31.3.1990) entstandenen Überbezug von netto 25.019,10 S innerhalb von 14 Tagen nach Rechtskraft des Bescheides zurückzuzahlen. Sie begründete diesen Bescheid damit, daß seit 1.3.1989 keine die Arbeitskraft des Klägers überwiegend beanspruchende Schul- oder Berufsausbildung mehr vorliege und der Kläger die Meldepflicht verletzt habe.

Die auf Weitergewährung der Waisenpension über den 28.2.1989 hinaus und Unterlassung der Rückforderung gerichtete Klage stützt sich im wesentlichen darauf, daß der Kläger mit dem Berufsziel Schlagzeuger regelmäßig die Musikschule in Oberschützen bei dem Lehrer besucht habe, bei dem er schon an der Hochschule studiert hätte, wobei der Schulerfolg von diesem Lehrer kontrolliert worden sei. Im Oktober 1990 sei die Aufnahmsprüfung in das Schubert-Konservatorium in Wien (Studienrichtung Schlagzeug) beabsichtigt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung des Überbezuges und wendete im wesentlichen ein, der Kläger habe die Musikschule in Oberschützen wöchentlich nur ein bis zwei Stunden besucht, so daß von einer überwiegenden Beanspruchung seiner Arbeitskraft keine Rede sein könne. Er sei im Pensionsbescheid vom 16.11.1988 ausdrücklich darüber belehrt worden, daß die Beendigung, Unterbrechung oder Änderung des Studiums (der Ausbildung) binnen zwei Wochen der Beklagten anzuzeigen und daß durch Verletzung der Meldepflichten entstandene Überbezüge zu erstatten seien. Der Kläger habe aber der Beklagten bis zur Klage nicht mitgeteilt, daß er an der Hochschulexpositur nur bis 31.10.1988 und an der Pädagogischen Akademie nur bis Februar 1989 inskribiert gewesen sei.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Nach den wesentlichen Feststellungen war der Kläger seit Februar 1989 nur mehr an der Musikschule Oberschützen im Fach Schlagzeug mit einer wöchentlichen Unterrichtsdauer von 1 bis 2 Stunden inskribiert. Darüber hinaus beschäftigte sich sein Lehrer mit ihm, um Lehrvideokassetten zu studieren und zu analysieren. Im Rahmen des Unterrichts an der Musikschule Oberschützen gab der Lehrer dem Kläger neutrale technische Studien auf. Um dieses Übungsprogramm zu bewältigen, müssen täglich vier bis fünf Stunden aufgewendet werden. Der Kläger übte täglich fünf bis sechs Stunden. Die Übungsfortschritte wurden vom Lehrer wöchentlich überprüft und als sehr zufriedenstellend beurteilt. Für den Besuch der Musikschule gibt es keine Aufnahmsprüfung, jedoch auf Wunsch einen Jahresnachweis über den Besuch mit einer den Fleiß bewertenden Notenskala. Es gibt keinen Lehrplan mit einem bestimmten Ausbildungsziel. Die Schüler werden je nach ihrem Fortschritt an schwierigere Aufgaben und Übungen herangeführt. Der Kläger war während seiner Ausbildung in der Musikschule vorwiegend am Jazzschlagwerk tätig, doch gehörte auch das Paukenschlagen zu seiner allgemeinen Ausbildung. Die theoretischen Kenntnisse für die Aufnahme in das Schubert-Konservatorium erwarb er automatisch durch den Unterricht in der Musikschule und durch seine Übungen. Zum (zeitlichen) Aufwand für den Unterricht (in der Musikschule) und die Übungen kommen wöchentlich noch mindestens zwei Stunden für die Fahrt vom Wohnort nach Oberschützen. Der Kläger strebte seit Februar 1989 den Beruf eines Schlagzeugers an und bewarb sich auch um die Aufnahme ins (Wiener) Schubert-Konservatorium, für die er sich auch vorbereitete und wo er am 3.10.1990 die praktische und theoretische Aufnahmsprüfung bestand. Für die Aufnahme in dieses Konservatorium, an dem Jazz, Popularmusik, aber auch klassische und ernste Musik gelehrt werden, genügen für die Ausübung eines Hobbys ausreichende Leistungen nicht. Das Konservatorium dient der künstlerischen Berufsausbildung. Man kann dort nach acht Semestern die Lehrbefähigung für Musikschulen und nach zehn Semestern die Lehrbefähigung als Musiklehrer für Schulen mit Öffentlichkeitsrecht erwerben.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes habe sich der Kläger auch während des Besuches der Musikschule Oberschützen in einer seine Arbeitskraft überwiegend beanspruchenden Schul- oder Berufsausbildung befunden. Verstehe man den letzteren Begriff mit Binder in ZAS 1979, 232 als ein in sich geschlossenes Begriffsgebilde, dann falle eine Tätigkeit auch dann darunter, wenn es sich nicht um den Besuch einer Schule im herkömmlichen Sinne handle. Auch eine Ausbildung zum Tanzlehrer in einer Tanzschule oder zu einem Schilehrer in einer Schischule könne die Kindeseigenschaft verlängern. Der Kläger habe durch den Besuch der Musikschule Oberschützen grundlegende Kenntnisse erworben, ohne die er die Ausbildung im Schubert-Konservatorium nicht hätte machen können. Deshalb stelle sich seine Tätigkeit ab Februar 1989 als Teil einer Berufungsausbildung dar. Weil diese unter Einschluß der Aufarbeitung des Lehrstoffes und der Fahrt die Arbeitskraft des Klägers überwiegend in Anspruch genommen habe, bestehe die Kindeseigenschaft auch seit 1.3.1989 weiter.

Das Berufungsgericht gab der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der Beklagten Folge, wies das Klagebegehren ab und erkannte den Kläger schuldig, der Beklagten den Überbezug für die Zeit vom 1.3.1989 bis 31.3.1990 von 25.019,10 S in einer Monatsrate von 1.019,10 S und 24 Monatsraten von 1.000 S zurückzuzahlen.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch werde für eine Schulausbildung eine Gemeinschaft von Lehrenden und Lernenden vorausgesetzt, dh, daß in einem Bildungsgang neben der Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten auch ein erzieherisches Ziel angestrebt werde. Es müsse sich um einen durch Rechtsvorschriften geregelten Bildungsgang handeln, wobei die Ausbildung nicht nur auf öffentliche oder mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattete Schulen beschränkt sei, sondern auch in einer Privatschule nach dem PrivatschulG vor sich gehen könne. Bei der Musikschule Oberwart (richtig Oberschützen) handle es sich jedoch nach (einer vom Berufungsgericht eingeholten) Auskunft des BMUK bzw des Landesschulrates für das Burgenland um keine Schule iS des PrivatschulG, geschweige denn um eine mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattete Schule sondern um eine private Vereinigung ohne Schulcharakter. Deshalb seien die Voraussetzungen des § 252 ASVG nicht gegeben.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (der Sache) mit den Anträgen, das angefochtene Urteil durch Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern oder es, allenfalls auch das erstgerichtliche Urteil aufzuheben.

Die Beklagte beantragte in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist größtenteils berechtigt.

(Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des ASVG.)

In der Pensionsversicherung der Angestellten gelten nach § 270 für die Begründung der Ansprüche auf die ... Hinterbliebenenpensionen die in Abschnitt II (§§ 253 bis 269) für die bezüglichen Leistungen aus der Pensionsversicherung der Arbeiter getroffenen Bestimmungen entsprechend. Nach § 260 haben Anspruch auf Waisenpension nach dem Tode des (der) Versicherten die Kinder iS des § 252 Abs 1 Z 1 bis 4 und Abs 2. Über das vollendete 18.Lebensjahr hinaus wird die Waisenpension nur auf besonderen Antrag gewährt.

Sind die Voraussetzungen des Anspruches auf eine laufende Leistung nicht mehr vorhanden, so ist die Leistung nach § 99 Abs 1 zu entziehen, sofern nicht der Anspruch gemäß § 100 Abs 1 ohne weiteres Verfahren erlischt, was jedoch nicht der Fall ist. Wenn der Entziehungsgrund nicht in der Wiederherstellung oder Besserung des körperlichen oder geistigen Zustandes des Anspruchsberechtigten gelegen ist, wird die Entziehung mit dem Ende des Kalendermonates wirksam, in dem der Entziehungsgrund eingetreten ist (§ 99 Abs 3).

Nach dem im § 260 bezogenen § 252 Abs 1 gelten als Kinder bis zum vollendeten 18.Lebenjahr 1. die ehelichen ... Kinder ... des Versicherten.

Nach Abs 2 Z 1 dieser Gesetzesstelle, der im vorliegenden Fall ungeachtet seiner neuerlichen Novellierung durch die 46. ASVGNov idF der 31. ASVGNov anzuwenden ist (zB Teschner in MGA 54. ErgLfg 1276/1 FN 11a unter Berufung auf eine im Einvernehmen mit dem BMAS ergangene Empfehlung des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger vom 7.11.1989; SSV-NF 4/134), besteht die Kindeseigenschaft auch nach der Vollendung des 18. Lebensjahres, wenn und solange das Kind sich in einer Schul- oder Berufsausbildung befindet, sie seine Arbeitskraft überwiegend beansprucht, längstens bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres.

Es ist daher zunächst zu prüfen, ob und wielange sich der Kläger seit dem 1.3.1989 in einer Schul- oder Berufsausbildung befindet (befand), die seine Arbeitskraft überwiegend beansprucht(e).

In der zu SSV 1/57 veröffentlichten Entscheidung wies der erkennende Senat darauf hin, daß die an die schulgesetzlichen Normen anknüpfende Auslegung des Begriffes "Schulausbildung" durch das Oberlandesgericht Wien, wonach dieses Tatbestandsmerkmal eine Form des schulischen Unterrichts iS des § 2 PrivatschulG verlange (gemeinsamer Unterricht einer Mehrzahl von Schülern nach einem festen Lehrplan, wobei im Zusammenhang mit der Vermittlung von allgemeinbildenden und berufsbildenden Kenntnissen und Fertigkeiten ein erzieherisches Ziel angestrebt wird), insb von Binder in ZAS 1979, 232ff und ZAS 1981, 70ff kritisiert wurde. Dieser sieht die Wortfolge "Schul- oder Berufsausbildung" als ein geschlossenes Begriffsgebilde. Die Schulausbildung stelle in der Regel nur eine Vorstufe zur späteren Berufsausbildung dar. Ihr sei grundsätzlich neben der Berufsausbildung keine selbständige Bedeutung beizumessen. Der Begriff der Berufsausbildung sei in diesem Zusammenhang weit zu fassen und nicht auf jene Ausbildung beschränkt, die gelegentlich der Arbeitsleistung erfolge; auch eine Ausbildung im Rahmen eines Fernkurses erfülle daher die Voraussetzungen des § 252 Abs 2 Z 1, sofern es sich um Ausbildungen handle, die die Berufsaufnahme oder den Berufswechsel vorbereiten sollen und die Arbeitskraft des Auszubildenden "überwiegend" beanspruchen. Diese Frage konnte in der bezogenen Entscheidung unerörtert bleiben, weil es um den angemessenen Zeitraum der privaten Vorbereitung auf die zur Schul- oder Berufsausbildung zählende Ablegung der Externistenreifeprüfung ging. Der erkennende Senat bemerkte aber, daß dieser Gesetzesstelle keine Einschränkung dahin zu entnehmen sei, daß Voraussetzung für die Qualifikation einer Zeit der Vorbereitung auf eine Abschlußprüfung nur der geregelte Schulbesuch wäre.

In der die Ausbildung in der Evangelischen Gemeindemitarbeiterschule L***** K*****-Seminar betreffenden, zu SSV-NF 2/51 veröffentlichten Entscheidung führte der erkennende Senat aus, daß eine Schulausbildung iS des § 252 Abs 2 Z 1 nicht auf eine Ausbildung an öffentlichen Schulen oder Privatschulen, denen das Öffentlichkeitsrecht verliehen wurde, beschränkt sei. Selbst wenn die Ausbildung der damaligen Klägerin in der genannten Gemeindemitarbeiterschule keine Schulausbildung iS dieser Gesetzesstelle wäre, müßte sie als Berufsausbildung gewertet werden, weil sie auf die Berufe einer evangelischen Gemeindemitarbeiterin, insbesondere einer Jugendwartin, Gemeindeschwester und Religionslehrerin an Pflichtschulen vorbereite. Darauf, ob der Besuch dieses Seminars eine unabdingbare Voraussetzung zur Erlangung solcher Anstellungen sei, komme es nicht an.

Auf die zuletzt zit Vorentscheidung wurde in SSV-NF 4/62, auf SSV-NF 1/57 und 4/62 in der die Schulausbildung in einem Gymnasium und Realgymnasium für Berufstätige betreffenden, zu SSV-NF 5/47 veröffentlichten Entscheidung Bezug genommen. In der letztgenannten Entscheidung mußte die schon in SSV-NF 4/62 als nicht unumstritten bezeichnete Frage, ob Schulausbildung iS des § 252 immer streng iS des österreichischen Schulrechts oder aber auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zu verstehen sei, und die weitere Frage, ob die Wortfolge "Schul- oder Berufsausbildung" ein in sich geschlossenes Begriffsgebilde darstelle, nicht beantwortet werden.

Ob sich der Kläger in der hier maßgeblichen Zeit ab 1.3.1989 in einer "Schulausbildung" iS des § 252 Abs 2 Z 1 befand, kann auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Selbst wenn diese Frage zu verneinen wäre, hätte er sich jedenfalls ab dem genannten Zeitpunkt in einer "Berufsausbildung" iS der zit Gesetzesstelle befunden.

Nach den in der Berufung nicht bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen strebte der Kläger seit Februar 1989 den Beruf eines Schlagzeugers an. Das bedeutet, daß er damals die Absicht hatte, diese Tätigkeit später gegen Entgelt auszuüben.

Die Ausbildung an der Musikschule in Oberschützen ist dann als Ausbildung für den angestrebten Beruf eines Schlagzeugers zu werten, wenn sie dem Kläger für diesen Beruf erforderliche Kenntnisse und Fähigkeiten vermitteln sollte und konnte und auch die Anleitung, Belehrung und Unterweisung durch sachkundige Personen umfaßte, wobei nicht unbedingt ein bestimmter Ausbildungsplan vorliegen mußte (ähnlich Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung III 56. Nachtrag 575d, IV 69. Nachtrag 693, a,b).

Diese Voraussetzungen sind zu bejahen. Der Kläger war nämlich nach den unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen an der Musikschule Oberschützen seit Ferbruar 1989 im Fach Schlagzeug nicht nur mit einer wöchentlichen Unterrichtsdauer von ein bis zwei Stunden inskribiert; sein Lehrer beschäftigte sich mit ihm darüber hinaus auch, um Lehrvideokassetten zu studieren und zu analysieren und gab ihm im Rahmen des Unterrichts an dieser Musikschule neutrale technische Studien auf. Um dieses Übungsprogramm zu bewältigen, mußte der Kläger täglich vier bis fünf Stunden aufwenden. Die Übungsfortschritte wurden vom Lehrer wöchentlich überprüft und als sehr zufriedenstellend beurteilt.

Daß sich die Ausbildung an der Musikschule Oberschützen - wie in der Revisionsbeantwortung entgegen dem in der Revisionsinstanz bestehenden Neuerungsverbot des § 504 Abs 1 ZPO behauptet wurde - in der Vermittlung von Fertigkeiten und Fähigkeiten erschöpft hätte, die der Kläger bereits auf Grund seiner vorangegangenen Ausbildung an der Expositur der Hochschule für Musik und Darstellende Kunst in Oberschützen besaß, wurde nicht festgestellt.

Da der Kläger - wie ebenfalls unbekämpft feststeht - neben dem Unterrichtsbesuch an der Musikschule täglich (also nicht nur von Montag bis Freitag) insgesamt fünf bis sechs Stunden übte und wöchentlich mindestens zwei Stunden für die Fahrt von seinem Wohnort zur Musikschule aufwenden mußte, ist iS der Rechtsprechung des erkennenden Senates (zB SSV-NF 2/35, 3/26, 4/62) auch die überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft durch diese Berufsausbildung zu bejahen. Deshalb war die besondere Voraussetzung des Anspruches auf Waisenpension, nämlich die Kindeseigenschaft, auch noch nach dem 28.2.1989 vorhanden.

Daher ist diese laufende Leistung nicht vom 1.3.1989 an nach § 99 Abs 1 zu entziehen. Die Beklagte hat dem Kläger aber auch in der Zeit vom 1.3.1989 bis 31.3.1990 diese laufende Geldleistung nicht zu Unrecht erbracht, so daß sie schon deshalb kein Recht auf Rückforderung nach § 107 Abs 1 hat.

Deshalb ist der auf Weitergewährung der Waisenpension über den 28.2.1989 hinaus gerichtete Teil des Klagebegehrens für die Zeit vom 1.4.1990 an, vom dem an die Beklagte die Waisenpension zunächst zwei Monate vorsorglich einbehielt und sodann auf Grund des Entziehungsbescheides vom 9.5.1989 nicht mehr auszahlte, als Leistungsbegehren berechtigt. Für die Zeit vom 1.3.1989 bis 31.3.1990 war das Leistungsbegehren jedoch abzuweisen, weil die Waisenpension für diesen Zeitraum auf Grund des seinerzeitigen Zuerkennungsbescheides ausgezahlt wurde (SSV-NF 5/86 mwN). Für den letztgenannten Zeitraum hat der Kläger nur ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, daß seine Kindeseigenschaft als Voraussetzung des Anspruches auf Waisenpension vorhanden war. Weil das Leistungsbegehren das Begehren auf eine solche Feststellung als Minus einschließt (SSV-NF 5/4 mwN), war diese Feststellung vorzunehmen.

Der auf Unterlassung der Rückforderung von 25.019,10 S gerichtete Teil des Klagebegehrens ist aus den in der letztzit Entscheidung angeführten Gründen nur insoweit berechtigt, als festzustellen war, daß der Kläger nicht zum Rückersatz der für die Zeit vom 1. 3.1989 bis 31.3.1990 bezogenen Waisenpension im Ausmaß von 25.019,10 S an die Beklagte verpflichtet ist. Hingegen war das diesbezügliche Unterlassungsbegehren abzuweisen.

Die Urteile der Vorinstanzen waren daher in teilweiser Stattgebung der Revision wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG.