TE OGH 1993/3/9 5Ob17/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Intikam A*****, Arbeiter, ***** Wien, T*****straße 110/18, vertreten durch Hedwig Vetchy, Funktionärin der Mietervereinigung Österreichs, 1160 Wien, Kirchstetterngasse 22, diese vertreten durch Dr.Roland Hubinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1.) Elfriede H*****, Pensionistin, ***** P*****, M*****gasse 74, und 2.) Inge H*****, Studentin, P.O. Box 2152, C*****, USA, beide vertreten durch Dr.Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 1 und 8 MRG infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8.September 1992, GZ 48 R 547/92-42, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 14.Mai 1992, GZ 6 Msch 47/88-37, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Sachbeschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsteller hat die für den Revisionsrekurs aufgewendeten Barauslagen selbst zu tragen.

Begründung:

Die Erstantragsgegnerin ist Eigentümerin des Hauses ***** Wien, T*****straße 110, zu dessen Wohnungsbestand ua die 30 m2 große Wohnung top 18 der Ausstattungskategorie D gehört. Sie hat mit ihrer Tochter, der Zweitantragsgegnerin, im Herbst 1980 einen Hauptmietvertrag über diese Wohnung abgeschlossen, ohne überhaupt daran zu denken, das Mietobjekt für Wohnzwecke der Zweitantragsgegnerin zu verwenden. Die Vermietung erfolgte vielmehr zu dem Zweck, der Zweitantragsgegnerin durch die Untervermietung der Wohnung ein Einkommen zu verschaffen, das zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts beitragen und ihr ein Studium in den USA ermöglichen sollte.

Tatsächlich hat die Zweitantragsgegnerin nie dort gewohnt. Die Wohnung ist seit 1.10.1980 ständig untervermietet, und zwar seit 1.2.1985 um einen zunächst mit S 1.600,-- vereinbarten, dann ab 1.1.1987 und 1.1.1988 um jeweils S 100,-- erhöhten monatlichen Pauschalmietzins an den Antragsteller. Die hier zum Gegenstand des Überprüfungsantrages gemachten Untermietzinse flossen auf ein Konto der Zweitantragsgegnerin, die wiederum den auf sie entfallenden Hauptmietzins samt Betriebskosten und Umsatzsteuer an ihre Mutter abführte.

Im Zeitpunkt des Untermietvertragsabschlusses mit dem Antragsteller hielt sich die Zweitantragsgegnerin bereits in den USA auf, wo sie - nach dem Stand bei Schluß des Verfahrens in erster Instanz - auch noch zumindest bis zum Jahresende 1992 zu bleiben gedachte. Der Untermietvertrag mit dem Antragsteller wurde deshalb von der Erstantragsgegnerin in Vertretung ihrer Tochter abgeschlossen, ohne daß dabei das Vertretungsverhältnis offengelegt worden wäre. In der von der Erstantragsgegnerin unterschriebenen Vertragsurkunde scheint als "Untervermieter (Hauptmieter)" lediglich eine "Frau H*****" auf.

Mit der Behauptung, der von den Antragsgegnerinnen abgeschlossene Hauptmietvertrag sei ein Scheingeschäft, das nur zur Umgehung der Mieterschutzbestimmungen des MRG bzw MG dienen sollte, begehrte der Antragsteller am 10.3.1988 bei der Schlichtungsstelle seine Anerkennung als Hauptmieter, die Feststellung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses und die Schaffung eines Rückzahlungstitels für die zuviel eingehobenen Beträge samt gesetzlichen Zinsen, in eventu die Feststellung des angemessenen Untermietzinses. Diese Anträge sind nunmehr gerichtsanhängig, nachdem sich die Erstantragsgegnerin nicht mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle abfand, daß der Antragsteller Hauptmieter sei und für die Zeit vom 1.4.1985 bis zum 31.10.1988 insgesamt S 39.583,33 s.A. an zuviel gezahltem Mietzins zurückfordern könne. Nach Meinung der Antragsgegnerinnen sei nämlich der zwischen ihnen zustandegekommene Hauptmietvertrag kein Scheingeschäft und könne - schon auf Grund seines Datums - auch nicht zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte abgeschlossen worden sein. Neben der Absicht, der Zweitantragsgegnerin ein Einkommen durch die Untervermietung der verfahrensgegenständlichen Wohnung zu verschaffen, hätten noch die Sicherung einer späteren Wohnmöglichkeit für die Zweitantragsgegnerin sowie die Aussicht auf eine Wohnungszusammenlegung eine Rolle gespielt.

Das Erstgericht, das - wie dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zu entnehmen ist - in den Verfahrensergebnissen keinen plausiblen Anhaltspunkt für die mit der Vertragsgestaltung angeblich geplante Wohnungsbevorratung für die Zweitantragsgegnerin fand und auch nur eine derzeit bestehende Absicht der Antragsgegnerinnen feststellen konnte, die Wohnung top 18 mit einer Nachbarwohnung zusammenzulegen, gab den Sachanträgen ebenfalls statt. Es stellte fest, daß dem Antragsteller bezüglich der verfahrensgegenständlichen Wohnung die Rechtsstellung eines Hauptmieters zukomme, daß der zulässige Hauptmietzins seit 1.2.1985 S 186,90 pro Monat betrage und daß der vom Antragsteller eingehobene Mietzins vom 1.2.1985 bis zum 31.10.1988 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um insgesamt S 41.689,40 überschritten habe. Die Zweitantragsgegnerin als Empfängerin dieser Überzahlung wurde gemäß § 37 Abs 4 MRG schuldig erkannt, dem Antragsteller binnen 14 Tagen S 41.689,40 samt 4 % Zinsen seit 10.3.1988 zurückzuerstatten.

Die Anerkennung des Antragstellers als Hauptmieter der verfahrensgegenständlichen Wohnung begründete das Erstgericht damit, daß zwar im Hinblick auf die höchstgerichtliche Judikatur kein Fall des § 2 Abs 3 MRG vorliege (5 Ob 44/87 = WoBl 1988, 110/64 ua), der Hauptmietvertrag zwischen den Antragsgegnerinnen jedoch als Scheingeschäft iSd § 916 ABGB nichtig sei. Die Absicht, daß damit die Rechte des jeweiligen Untermieters bezüglich Kündbarkeit und Höhe des Mietzinses geschmälert werden sollten, liege auf der Hand.

Das von den Antragsgegnerinnen angerufene Rekursgericht änderte diesen Sachbeschluß in eine Abweisung sämtlicher Feststellungsanträge, auch des Eventualbegehrens auf Feststellung des angemessenen Untermietzinses, ab. Es nahm den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt als erwiesen an und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

"Wie das Erstgericht zunächst zutreffend erkannt hat, kommt es darauf an, ob der zwischen den Antragsgegnerinnen abgeschlossene Hauptmietvertrag zum Schein oder bloß in Umgehungsabsicht erfolgte. Nach der grundsätzlichen Judikatur des 5.Senates des Obersten Gerichtshofes ist nämlich dann, wenn der Hauptmietvertrag vor dem 1.1.1982 abgeschlossen wurde, § 2 Abs 3 MRG nicht anzuwenden (WoBl 1988/64 = JBl. 1987, 788 = MietSlg. 39236; OGH 22.9.1987, 5 Ob 80, 81/87), und zwar auch dann nicht, wenn das Untermietverhältnis selbst erst nach dem 31.12.1981 eingegangen wurde (WoBl 1989/75 = MietSlg. 40.243). Die gegenteilige Entscheidung des 3.Senates (OGH 20.12.1989, 3 Ob 2/90 = MietSlg. 41.183/42 = SZ 62/212) ist, soweit überblickbar, vereinzelt geblieben. Letztendlich einziges Argument, mit dem darin das Abgehen von der Rechtsprechung des 5.Senates begründet wurde, ist, daß durch die Vereinbarung eines Untermietverhältnisses nach dem Inkrafttreten des MRG ein wesentliches Tatbestandsmerkmal für die Anwendung des § 2 Abs 3 MRG erst zur Zeit der Geltung dieser Bestimmung gesetzt und also der Tatbestand erst mit dem Abschluß des 2. Vertrages vollendet worden sei. Dieser Auffassung vermag sich das Rekursgericht nicht anzuschließen. Gerade bei einem Umgehungsgeschäft ist der Vermieter mitunter am Abschluß des Untermietvertrages gar nicht mehr beteiligt und hat weder auf die Auswahl der Person des Untermieters noch auf die konkrete Vertragsgestaltung Einfluß. Mit der Anerkennung als Hauptmieter nach § 2 Abs 3 MRG wird aber dem Hauseigentümer letztendlich ein Vertragspartner aufgezwungen, den er nicht selbst gewählt hat. Trotz der nur geringen Schutzwürdigkeit eines ein Umgehungsgeschäft abschließenden Vertragsteiles erscheint dieses Ergebnis gerade bei Dauerschuldverhältnissen bedenklich, wenn der Vermieter im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietervertrages noch keineswegs damit rechnen mußte, später durch Gesetzesänderung im Wege des § 2 Abs 3 MRG mit einem anderen Vertragspartner konfrontiert zu werden.

Davon ausgehend wäre der Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter nur dann berechtigt, wenn der festgestellte Sachverhalt erkennen ließe, daß die Vermietung der Wohnung an die Zweitantragsgegnerin nur zum Schein im Sinne des § 916 ABGB erfolgt wäre. Scheingeschäfte sind solche, bei denen entweder überhaupt kein rechtsgeschäftlicher Wille vorhanden ist, oder bei denen sich dieser Wille in Wirklichkeit auf ein verdecktes Geschäft bezieht, das durch das Scheingeschäft den Augen der Öffentlichkeit entzogen werden soll. Während Scheingeschäfte gemäß § 916 ABGB nichtig sind, ein allenfalls verdecktes Geschäft nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen ist, besteht bei Umgehungsgeschäften durchaus ein Rechtsfolgewille der Parteien, das von ihnen abgeschlossene Rechtsgeschäft ist ernstlich gewollt und soll lediglich Rechtsfolgen vermeiden, die bei der Wahl einer anderen Rechtsform eingetreten wären. Daß der Zweitantragsgegnerin die Wohnung bloß zum Schein in Bestand gegeben worden wäre, ohne daß jemals die Absicht bestanden hätte, ihr einerseits ein Verfügungsrecht daran wirklich einzuräumen, andererseits sie zur Bezahlung von Hauptmietzins zu verpflichten, muß hier verneint werden. Der Rechtsfolgewille, der Zweitantragsgegnerin ein Gebrauchsrecht an der Wohnung einzuräumen, auch wenn dieses (zunächst) ausschließlich von einem Untervermieter auszuüben gewesen wäre, während sie die Verpflichtung zur Bezahlung des Mietzinses übernahm, kann hier den Parteien des Hauptmietvertrages nicht abgesprochen werden. Ein Scheingeschäft liegt daher nicht vor, wiewohl ein Umgehungsgeschäft nach § 2 Abs 3 MRG angenommen werden müßte, erfolgte doch die Vermietung an die Zweitantragsgegnerin ausschließlich zur Untervermietung und ausschließlich zu dem Zwecke, einen den gesetzlich zulässigen Hauptmietzins übersteigenden Betrag zu lukrieren und damit in der Absicht, zumindest die zwingenden gesetzlichen Vorschriften über die Mietzinsbildung zu umgehen. Daran vermag es auch nichts zu ändern, daß diese Konstruktion dem durchaus ehrenwerten Zweck diente, der Zweitantragsgegnerin in dieser Form Unterhalt leisten zu können. Mangels Anwendbarkeit der Bestimmung des § 2 Abs 3 MRG wegen Abschlusses des Hauptmietvertrages noch vor dessen Inkrafttreten waren aber sowohl der Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter als auch jener auf Mietzinsüberprüfung, soweit sich der Antragsteller auf eine Überschreitung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses (zuzüglich Betriebskosten und USt.) beruft, abzuweisen.

Davon, daß der Antragsteller schon kraft Abschlusses des Mietvertrages unmittelbar mit der Erstantragsgegnerin Hauptmieter geworden wäre, gehen beide Teile übereinstimmend nicht aus, was im übrigen ebenso zu einer Abweisung des Antrages nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG führte (5 Ob 48/88).

Erfolglos mußte auch der in eventu für den Fall des Bestehens eines Untermietverhältnisses gestellte Antrag auf Feststellung des "angemessenen Untermietzinses" bleiben. § 26 Abs 2 MRG sanktioniert nämlich ein unverhältnismäßiges Übersteigen des Untermietzinses im Vergleich zu dem vom Untervermieter zu entrichtenden Mietzins und etwaigen sonstigen Leistungen lediglich mit der dem Untermieter eingeräumten Möglichkeit, eine Herabsetzung ab dem folgenden Zinstermin auf die angemessene Gegenleistung zu begehren. Die gerichtliche Festsetzung eines angemessenen Untermietzinses bedingt daher ein vorangegangenes Ermäßigungsbegehren des Untermieters. Auch wenn der an die Schlichtungsstelle gerichtete Antrag auf Feststellung des angemessenen Untermietzinses in ein gleichzeitig gestelltes Ermäßigungsbegehren umgedeutet werden könnte, muß berücksichtigt werden, daß sich der Antrag an die Schlichtungsstelle nur gegen die Erstantragsgegnerin, nicht aber gegen die Untervermieterin, die erst im gerichtlichen Verfahren beigezogen wurde, richtete. Ein an einen Dritten gerichtetes Herabsetzungsbegehren kann aber nicht zu einer Ermäßigung des Untermietzinses führen. Für eine Feststellung des "angemessenen" Untermietzinses bleibt daher kein Raum.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies mit der aufgezeigten divergierenden Judikatur zu § 2 Abs 3 MRG.

Im nunmehr vorliegenden Revisionsrekurs vertritt der Antragsteller den Standpunkt, daß von einem abschließend verwirklichten Umgehungstatbestand, der alle Merkmale des § 2 Abs 3 MRG aufweist, erst dann gesprochen werden könne, wenn der Untermietvertrag zustandegekommen ist. Da dies im gegenständlichen Fall erst am 1.2.1985 - also nach Inkrafttreten des MRG - geschah, komme § 2 Abs 3 MRG bereits zur Anwendung. Bei einem Dauerschuldverhältnis seien im übrigen auch die nachträglich eingetretenen Entwicklungen und Änderungen beachtlich, sodaß die Anwendung des § 2 Abs 3 MRG allein schon mit der Aufrechterhaltung des fragwürdigen Hauptmietverhältnisses bei Abschluß des gegenständlichen Untermietvertrages zu rechtfertigen sei. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den Sachbeschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerinnen haben sich dazu in einer Revisionsrekursbeantwortung geäußert und beantragt, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

1.) Zur Feststellung der Hauptmietereigenschaft des Antragstellers:

Der erkennende Senat teilt die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, sodaß auf dessen Ausführungen verwiesen werden kann (§ 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm §§ 528a, 510 Abs 3 ZPO). Sie entsprechen der bereits wiederholt judizierten Auffassung, daß in § 2 Abs 3 MRG ein mit besonderen Rechtswirkungen ausgestatteter neuer Umgehungstatbestand geschaffen wurde, der grundsätzlich nur Umgehungsgeschäfte erfassen kann, die nach dem Inkrafttreten des MRG stattgefunden haben (WoBl 1988, 110/64 mit Anm von Call und Würth; MietSlg 39.236; MietSlg 40.244; WoBl 1989, 136 mit Anm von Hanel; WoBl 1989, 144 ua). Eine auf § 2 Abs 3 MRG gestützte Anerkennung als Hauptmieter kommt demnach nicht in Frage, wenn der Hauptmietvertrag bereits vor dem 31.12.1981 gültig zustandegekommen ist, mag auch der Untermietvertrag erst nach diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden sein (WoBl 1989, 136; 8 Ob 502/91).

Die dagegen im Revisionsrekurs vorgebrachten Argumente geben keinen Anlaß, von dieser Judikatur abzugehen. Es ist zwar richtig, daß in zwei Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes der Standpunkt vertreten wurde, die in § 2 Abs 3 MRG normierten Rechtsfolgen könnten auch dann eintreten, wenn der Hauptmietvertrag vor dem 1.1.1982, der Untermietvertrag erst nachher abgeschlossen wurde (MietSlg 41/42; WoBl 1992, 238/160), doch pflichtet der erkennende Senat dieser Rechtsmeinung nicht bei. Den Gesetzesmaterialien ist zweifelsfrei zu entnehmen, daß der Gesetzgeber durch Schaffung der Norm des § 2 Abs 3 MRG verschiedene bekannt gewordene Umgehungsgeschäfte unterbinden wollte (vgl RV 425 BlgNR 15.GP, 31; zu § 2, auszugsweise abgedruckt in Würth-Zingher, MRG, 11). Da der Gesetzgeber ausdrücklich als eine der Voraussetzungen für die Anerkennung als Hauptmieter verlangt, daß ein "Hauptmietvertrag" zur Umgehung der einem Hauptmieter nach "diesem Bundesgesetz" zustehenden Rechte geschlossen worden ist, ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber tatsächlich solche Umgehungsgeschäfte nur für die Zukunft unterbinden wollte. Wäre es Absicht des Gesetzgebers gewesen, dieser Bestimmung auch Rückwirkung auf vor Inkrafttreten des MRG abgeschlossene "Hauptmietverträge" beizulegen, so hätte er wohl die Normen, deren Umgehung er unterbinden wollte, anders umschrieben oder zumindest die Rückwirkung dieser Bestimmung ausdrücklich angeordnet, zumal auch die Generalklausel des § 43 Abs 1 MRG keine zusätzlichen Hinweise darauf enthält, daß § 2 Abs 3 MRG auch Mietverträge erfassen sollte, die in der damals noch nicht gesetzlich mißbilligten Absicht geschlossen wurden, die einem Hauptmieter nach den Bestimmungen des MG zustehenden Rechts zu umgehen.

Ob jemand ein Hauptmietrecht erwirbt, das trotz Abschlusses eines Untermietvertrages über das Mietobjekt aufrecht bleibt, oder ob jemand zufolge § 2 Abs 3 MRG bloß ein Hauptmietrecht erwirbt, das durch Abschluß eines Untermietvertrages über das Mietobjekt untergeht und dem Untermieter in Verbindung mit dem Untermietvertrag die Stellung eines Hauptmieters verschafft (siehe dazu MietSlg 35/18, 38.272 ua), ist somit nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrages zu beurteilen. Der erkennende Senat hält daher an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, daß die Anwendung des § 2 Abs 3 MRG in allen Fällen ausgeschlossen ist, in welchen der Hauptmietvertrag schon vor dem 1.1.1982 gültig zustande gekommen ist.

2.) Zur Überprüfung des Untermietzinses.

Auch in diesem Punkt sind die Rechtsausführungen des Rekursgerichtes überzeugend. Da sie der Revisionsrekurs auch gar nicht in Frage stellt, ist ihnen nichts mehr hinzuzufügen.

3.) Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm §§ 40, 50 ZPO.