TE OGH 1993/3/11 15Os29/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kirschbichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rustem Pf***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB sowie § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 11.Jänner 1993, GZ 33 Vr 1786/92-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem bekämpften Urteil wurde Rustem Pf***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB sowie § 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Linz anderen Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. am 15.Dezember 1991 dem Wilhelm Pe***** durch Aufzwängen eines Fensters seines Gastlokals und durch Aufbrechen von Kassen und Spielautomaten Bargeld, Zigaretten, eine Stabtaschenlampe und Essensmarken im Gesamtwert von 14.420 S,

2. am 27.Jänner 1992 Verfügungsberechtigten der Firma Bu***** & Bi***** durch Aufzwängen eines Fensters der Büroräumlichkeiten drei Fotoapparate und vier Flaschen Wein im Gesamtwert von 8.232,80 S,

3. am 4.Juni 1992 Verfügungsberechtigten der Firma Re***** GesmbH durch Aufzwängen eines Fensters der Büroräumlichkeiten und Aufzwängen der Schreibtischladen 3.600 S Bargeld und

4. in der Zeit zwischen 26. und 28. Juni 1992 Verfügungsberechtigten der Firma St***** AG durch Aufzwängen eines Bürofensters und Aufzwängen einer Schreibtischlade Bargeld in unbekannter Höhe, wobei es in diesem Fall beim Versuch blieb.

Der alle vier diebischen Angriffe leugnende Angeklagte bekämpft in seiner auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5 a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur den Schuldspruch zu den Urteilsfakten 1 bis 3 (S 232).

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Verfahrensrüge (Z 4) zum Faktum 3 das Unterbleiben einer zeugenschaftlichen Einvernahme des Geschäftsführers der Re***** GesmbH vor dem erkennenden Gericht moniert, mangelt es ihm an den formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung dieser Rüge. Denn einen darauf abzielenden Antrag stellte er nur in der Hauptverhandlung vom 9.November 1992 (S 145 f), die vertagt und (erst) am 11.Jänner 1993 gemäß § 276 a StPO wegen Zeitablaufes neu durchgeführt wurde. In der erneuerten Hauptverhandlung wurde jedoch der in Rede stehende Beweisantrag nicht wiederholt, wie dies zur Wahrung der Beschwerdelegitimation erforderlich gewesen wäre (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 30 f); der Beschwerdeführer erklärte sich außerdem in dieser Hauptverhandlung mit der Verlesung des Polizeiberichtes über die Befragung des Geschäftsführers (ON 32) ausdrücklich einverstanden (S 188).

In der Mängelrüge (Z 5) bekämpft der Beschwerdeführer jene Ausführungen des angefochtenen Urteils zum Faktum 1, wonach eine am Tatort gesicherte Schuhabdruckspur gleich dem linken Schuh der beim Angeklagten sichergestellten Winterschuhe eine kleine Beschädigung an der vorderen Spitze rechts aufweist (S 200), und wirft dem Erstgericht vor, "aktenwidrig" übergangen zu haben, daß der beim Angeklagten sichergestellte linke Schuh noch zwei weitere Beschädigungen auweise.

Indes läßt der Beschwerdeführer bei dieser Argumentation außer acht, daß die am Tatort gesicherte Schuhspur vom Täter anläßlich des Einbruches am 15.Dezember 1991 hinterlassen wurde, die Schuhe des Angeklagten aber erst am 25.August 1992 sichergestellt wurden (S 49). Auf den Umstand, daß durch zwischenzeitiges Tragen der Schuhe weitere Beschädigungen aufgetreten sein konnten, mußte das Erstgericht nicht eigens eingehen.

In der Tatsachenrüge (Z 5 a) schließlich sucht der Beschwerdeführer zum Urteilsfaktum 2 mit dem Vorbringen, die am Tatort gesicherten Schuhabdruckspuren böten nur eine grobe Übereinstimmung mit den Schuhen des Angeklagten, und dem Hinweis auf die Aussage des Zeugen S***** wonach er eine beim Beschwerdeführer sichergestellte Minolta-Fototasche nicht als seine wiedererkennen könne (S 145), erhebliche Bedenken gegen die Tatsachenkonstatierungen des Schöffengerichtes zu erwecken.

Die Rüge versagt indes auch hier.

Der genannte Zeuge bekräftigte nach Vorhalt der Fototasche, daß er einen Minolta-Apparat "mit so einer Tasche gehabt" habe (S 145). Daß ein Massenerzeugnis wie die in Rede stehende Tasche mangels individualisierender Merkmale nicht mit Sicherheit als im Eigentum des Zeugen stehend identifiziert werden konnte, vermag keine erheblichen Bedenken im Sinn des angerufenen Nichtigkeitsgrundes gegen die diesbezügliche Urteilsannahme zu erwecken, zumal der Beschwerdeführer selbst in diesem Zusammenhang in seinen Vernehmungen über den Verbleib der Kamera widersprüchliche Angaben machte (S 54 verso einerseits und S 144 andererseits).

Soweit der Beschwerdeführer letztlich im Rahmen seiner Berufungsausführungen einen "Verstoß gegen die Bestimmungen des § 31 und § 40 StGB" moniert und damit allenfalls der Sache nach eine Strafbemessungsrüge (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO) zur Darstellung bringen will, versagt auch dieses Vorbringen.

Das Urteil des Bezirksgerichtes Linz zum AZ 20 U 8/92, auf das sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang bezieht, erging am 9. Jänner 1992 (S 15). Drei der vier nunmehr abgeurteilten, eine rechtliche Subsumtionseinheit bildenden Taten wurden nach diesem Zeitpunkt verübt. Für eine Anwendung der §§ 31 und 40 StGB war demnach kein Raum (Leukauf-Steininger Komm3 § 31 RN 12).

Aus den angeführten Erwägungen war die Nichtigkeitsbeschwerde schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO).

Die Entscheidung über die Berufung fällt demnach in die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz (§ 285 i StPO).