TE OGH 1993/3/11 15Os24/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kirschbichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Herbert Rudolf H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 2 und 130 zweiter Satz, erster Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Schöffengericht vom 29.Oktober 1992, GZ 16 Vr 485/92-76, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen (wegen Strafe) werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der österreichische Staatsbürger Herbert Rudolf H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 2 und 130 zweiter Satz, erster Fall, StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in Amsterdam Nachgenannten fremde bewegliche Sachen, nämlich Brillanten in einem 500.000 S übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er einen schweren Diebstahl (§ 128 StGB) in der Absicht beging, sich durch wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

I. am 10.Oktober 1990 Verfügungsberechtigten der Hauptanstalt des Dorotheums in Wien drei (im Urteilsspruch näher beschriebene) Brillanten im Gesamtwert von 1,166.000 S, sowie

II. am 31.Oktober 1991 dem Josef P***** einen emeraldgeschliffenen Brillant im Wert von ca 100.000 DM.

Nach Urteilsverkündung meldete der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung an (S 430). Er führte sodann jedoch eine Berufung wegen Nichtigkeit, gestützt auf die Gründe des § 281 Abs. 1 Z 4, 5, 5 a und 9 lit a StPO, sowie eine Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld und über die Srafe aus (ON 78); die Staatsanwaltschaft hat gegen den Strafausspruch ebenfalls Berufung erhoben.

Da ein bloßes Vergreifen im Ausdruck, wie es in der Rechtsmittelschrift ON 78 ersichtlich unterlaufen ist, dem Rechtsmittelwerber nicht zum Nachteil gereicht, ist die "Berufung wegen Nichtigkeit", die in den Prozeßvorschriften gegen ein Urteil eines Schöffengerichtes - ebenso wie eine "Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld" - nicht vorgesehen ist, als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln; die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld hingegen ist zurückzuweisen, weil ein derartiges Rechtsmittel gegen ein kollegialgerichtliches Urteil nicht zulässig ist.

Mit schriftlichem Beweisantrag (ON 63), der in der Hauptverhandlung am 29.Oktober 1992 wiederholt wurde (S 428), beantragte der Beschwerdeführer die Einvernahme des Zeugen Chira K***** zum Beweis dafür, daß er von diesem Zeugen mit dem Ankauf von Diamanten beauftragt worden sei, die bei einer Versteigerung im Dorotheum übriggeblieben waren, und dafür, daß er den Kontakt zu den Zeugen H***** und G***** tatsächlich im geschäftlichen Auftrag gesucht habe, sowie ferner die Einholung einer Auskunft der zuständigen Polizeibehörde in Amsterdam zum Beweis dafür, daß er sich vom 8. bis 10. Oktober 1990 und vom 22. bis 25.Oktober 1991 sowie vom 28. bis 30. Oktober 1991 unter seinem korrekten Namen mit korrekter Adresse im Hotel Rokin in Amsterdam eingetragen und demnach niemals den Versuch unternommen habe, seine wahre Identität zu verschleiern. In der bezeichneten Hauptverhandlung beantragte er überdies die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fach der Gemmologie zum Beweis dafür, daß die Echtheit eines Steines mit einem kurzen Blick erkannt werden könne und die Angaben des Zeugen P***** nicht richtig sein können, sowie zum Beweis dafür, daß ein Stein mit Emeraldschliff, wie der Zeuge es schildert, nicht innerhalb einer Stunde, sondern einer Woche zu beschaffen sei, weiters die (neuerliche) Einvernahme der Zeugen H***** und P***** zur Aufklärung der Widersprüche und schließlich die Ladung des Zeugen Herbert K***** zum Beweis dafür, daß der Angeklagte dem Zeugen H***** bereits länger bekannt gewesen sei (S 428).

Diese Beweisanträge wies das Schöffengericht mit begründetem Zwischenerkenntnis gemäß § 238 StPO ab (S 429). Dadurch erachtet sich der Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten verletzt (Z 4), dies allerdings zu Unrecht.

Vorweg ist festzuhalten, daß bei Prüfung der Verfahrensrüge stets von dem in der Hauptverhandlung formulierten Beweisantrag auszugehen ist; was nicht Thema des in erster Instanz gestellten Beweisantrages war, kann prozeßordnungsgemäß nicht zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden.

Was nun die begehrte Vernehmung des Zeugen Chira K***** betrifft, so war dieser Zeuge nicht zum Nachweis dafür geführt worden, daß der Angeklagte den Zeugen G***** weglocken wollte und über welches Einkommen der Beschwerdeführer in Asien verfüge (S 428 iVm S 370).

Daß der Angeklagte aber von diesem Zeugen mit dem Ankauf von Diamanten beauftragt war und daß er im geschäftlichen Auftrag den Kontakt mit den Zeugen H***** und G***** gesucht hat, ist für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer die im Punkt I bezeichnete Tat begangen hat, nicht entscheidungswesentlich, dies umso weniger, als der Beschwerdeführer dem Zeugen H***** gegenüber einen Herrn "L*****" als Kunden in bezug auf die den Gegenstand dieser Tat bildenden Edelsteine genannt hat (US 4 f, S 386 ff, S 423).

Daß der Angeklagte zu beiden Tatzeiten mit seinem korrekten Namen im Hotel Rokin in Amsterdam gemeldet war, ist gleichfalls für dieses Strafverfahren ohne Relevanz. Denn nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers (S 343) fand das Treffen mit den Zeugen H***** und G***** im Hotel Opura statt, wie dies auch H***** bekundete (S 383 ff), und auch in bezug auf die im Punkt II angeführte Tat wurde von niemandem behauptet, der Beschwerdeführer hätte sich im Hotel Rokin unter falschem Namen eingemietet. Wieso aber aus der begehrten Auskunft zu erschließen wäre, daß der Beschwerdeführer seine Identität "vor den Zeugen" nicht verborgen habe, wird in der Beschwerde nicht dargetan.

Auch durch die Nichteinholung des beantragten Sachverständigengutachtens wurden Verteidigungsrechte nicht verkürzt. Daß die Echtheit eines "Steines" mit einem kurzen Blick erkannt werden kann, mag - wie schon im Zwischenerkenntnis richtig ausgeführt - durchaus zutreffen; das bedeutet aber nicht, daß (auch) eine perfekt gelungene Imitation mit einem kurzen Blick als solche feststellbar ist, weshalb es diesbezüglich des beantragten Sachverständigenbeweises nicht bedurfte, und zwar auch nicht unter dem Aspekt einer Überprüfung der - im übrigen im Beweisantrag nicht näher bezeichneten - Angaben des Zeugen P*****. Daß ein "Stein mit Emeraldschliff" nicht innerhalb einer Stunde, sondern einer Woche zu beschaffen ist, mag gleichfalls richtig sein; es wurde aber weder im Urteil festgestellt, noch im Zuge des Verfahrens behauptet, der Beschwerdeführer habe innerhalb einer Stunde diesen Edelstein nachgemacht. Vielmehr ergibt sich aus der Aussage des Zeugen P***** (S 354), aber auch aus den Angaben des Beschwerdeführers (S 348), daß dieser schon mehrere Tage vor dem Tattag über das Aussehen (Schlifform, Gewicht, Klassifikation etc) des Steines genau informiert worden war, was durchaus den Schluß zuläßt, daß es keineswegs erforderlich war, die Imitation (zur Gänze) erst unmittelbar vor dem Austausch herzustellen oder herstellen zu lassen.

Die weiteren Umstände, die nach dem Vorbringen in der Verfahrensrüge sich aus dem Sachverständigengutachten ergeben sollten, waren nicht Thema des in erster Instanz formulierten Beweisantrages, sodaß darauf nicht weiter einzugehen ist.

Das Schöffengericht hat aber auch mit Recht die neuerliche Vernehmung der Zeugen H***** und P***** abgelehnt, weil das hiefür angegebene Beweisthema: "Zur Aufklärung der Widersprüche" nicht substantiiert ist. Die hiezu erst in der Rechtsmittelschrift vorgebrachten Ergänzungen haben außer Betracht zu bleiben, weil - wie bereits gesagt - die Berechtigung einer Verfahrensrüge stets die Prüfung der Richtigkeit des erstinstanzlichen Zwischenerkenntnisses auf der Basis des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages und der Verfahrensergebnisse zu jenem Zeitpunkt zur Voraussetzung hat.

Nicht vom Inhalt des Beweisantrages geht die Rüge schließlich aus, wenn sie moniert, der Zeuge K***** hätte "auch" angeben können, daß der Angeklagte sich auf Grund eines mit H***** vereinbarten Termines nach Linz begeben habe, daß er sich dort mit seinem vollen Namen vorstellte, aber zu H***** nicht durchgelassen wurde.

Die Verfahrensrüge erweist sich demnach zur Gänze als unbegründet.

Aber auch der weitwendig ausgeführten Mängelrüge (Z 5) kommt Berechtigung nicht zu.

Als aktenwidrig rügt der Beschwerdeführer, daß im Urteil bei den Angaben über seine Person (§ 270 Abs. 2 Z 2 StPO) angeführt werde, er sei ohne Beschäftigung. Damit wurde aber ersichtlich nur darauf Bezug genommen, daß der Angeklagte zur Zeit in Untersuchungshaft angehalten wird und nach seinen eigenen Angaben (vgl S 213) demgemäß ohne Beschäftigung ist, während in den Urteilsgründen (US 3) ohnedies aktenkonform festgestellt wurde, daß der Angeklagte (zuvor) als Gemmologe tätig gewesen ist.

Die wirtschaftliche Lage des Beschwerdeführers zu den jeweiligen Deliktszeitpunkten hinwieder bedurfte keiner detaillierten Konstatierung. Denn selbst wenn der Wert der bei ihm sichergestellten Pretiosen mehrere 100.000 S betrug, steht dies der denkmöglichen - und demnach in bezug auf die verfahrensgegenständlichen Tathandlungen formal zureichend begründeten - Argumentation des Erstgerichtes, der - einschlägig vorbestrafte - Angeklagte habe die Diebstähle begangen, um aus dem Erlös einen wesentlichen Teil seines Einkommens zu erzielen, mit welchem er seinen und seiner Familie Lebensunterhalt bestritt, nicht entgegen; die behauptete Aktenwidrigkeit, die nur dann vorläge, wenn in den Entscheidungsgründen als Inhalt einer Urkunde oder Aussage etwas angeführt wird, das deren Inhalt nicht bildet (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO3, ENr 185 zu § 281 Z 5), wird mit dem bezüglichen Beschwerdevorbringen nicht dargetan.

Dem weiteren Vorbringen in der Mängelrüge zuwider findet die Urteilsfeststellung: "Nachdem der Angeklagte in konsequenter Befolgung seines Diebstahlsvorsatzes vorgegeben hatte, mit seinem Auftraggeber noch einmal eine Besprechung abzuhalten, wurde ein neuerliches Treffen für den nächsten Tag vereinbart" (US 4 f) in der Aussage des Zeugen H*****: "Er sagte zum L*****, wir reden am Abend drüber" (S 386) Deckung, zumal das Erstgericht mit Grund davon ausgehen konnte, daß "L*****" eine fingierte Person war.

Der Urteilsfeststellung, der Beschwerdeführer habe den Zeugen H***** und G***** gegenüber seine Identität nicht offengelegt, steht auch die in der Beschwerde angeführte Aussage des Zeugen H***** nicht entgegen, denn darnach hat auch der Dorotheum-Mitarbeiter M***** "einen Herrn K*****" und keineswegs einen Herrn H***** gekannt (S 382).

Daß im Urteilstenor mit Bezugnahme auf das Faktum II das Wort Brillant statt Diamant aufscheint, ist zum einen für die Unterstellung der Tat unter das Strafgesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes ohne Relevanz, zum anderen findet sich auf US 6 und 7 ohnedies für diesen Edelstein die Bezeichnung "Diamant".

Dem Beschwerdevorbringen zuwider ist der Angabe des Zeugen P***** vor der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich, Kriminalabteilung, vom 1.November 1991, S 17: "Dieser Kunde wünschte einen besonderen Stein und zwar einen sogenannten Emeraldstein (335 Kt, mit Zertifikat vom belgischen Diamanteninstitut HRD, Wert 65.000 US-Dollar). Auf Grund dieses Gespräches besorgte ich diesen sehr seltenen Stein von der Firma M.A*****, Antwerpen ...", insbesondere angesichts der Worte "diesen sehr seltenen Stein" durchaus zu entnehmen, daß der Angeklagte diesen Stein nach Aussehen und Größe bezeichnet hat.

In der Hauptverhandlung am 9.September 1992 hat der genannte Zeuge ausgesagt: "Ich habe ihm die Unterlagen für diese beiden Steine gefaxt, das Zertifikat habe ich ihm gefaxt, das war Ende Oktober 1991" (S 354). Demnach ist die Konstatierung auf US 6: "übermittelte er per Telefax die Unterlagen bezüglich dieses Steines" ebensowenig aktenwidrig wie die vorhin bemängelte Urteilsfeststellung.

Mit den übrigen Ausführungen in der Mängelrüge unternimmt der Beschwerdeführer insgesamt nur den Versuch, die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung mit dem Ziel zu bekämpfen, seiner vom Gericht auf Grund der übrigen Verfahrensergebnisse als widerlegt erachteten (leugnenden) Verantwortung doch noch zum Durchbruch zu verhelfen; formale Begründungsmängel werden damit nicht dargetan.

Soweit die Beschwerde gegen den Wert des Edelsteines im Faktum II remonstriert, so betrifft dieser angesichts des (gemäß § 29 StGB) hinzuzurechnenden Wertes der Edelsteine im Faktum I keinen relevanten Umstand, ebensowenig wie es entscheidungswesentlich ist, ob der Beschwerdeführer die Imitate selbst angefertigt hat oder sie anfertigen ließ.

Aber auch die Beweisrüge (Z 5 a) erweist sich als nicht berechtigt. Nach eingehender Prüfung der erhobenen Einwände gelangt der Oberste Gerichtshof zur Überzeugung, daß damit keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen dargetan werden. Der Sache nach unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen insgesamt nur (abermals) den Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die - intersubjektiv - gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften, auf die als glaubwürdig beurteilten Zeugenaussagen gegründeten (US 7) Urteilsannahmen aufkommen lassen. Der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit von Zeugen auf Grund des von diesen in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher ist aber einer Anfechtung nach Z 5 a des § 281 Abs. 1 StPO entzogen (NRsp 1988/188 ua).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) schließlich läßt eine prozeßordnungsgemäße Ausführung vermissen, weil sie nicht den festgestellten Urteilssachverhalt mit dem darauf angewendeten Strafgesetz vergleicht. Indem bemängelt wird, das Erstgericht habe sich "überhaupt nicht mit den entscheidungswesentlichen Fragen auseinandergesetzt", wie der Beschwerdeführer überhaupt das Falsifikat des Emerald-Steines hätte herstellen sollen, wann er Form, Ausmaß und Farbe dieses Steines erfahren habe, wie lange es dauere, ein annähernd täuschendes Falsifikat herzustellen usw, wird nicht aufgezeigt, aus welchem Grund die dem Angeklagten zur Last fallende Tat, ausgehend von den hiezu getroffenen Feststellungen, keine in die Zuständigkeit der Gerichte gehörige strafbare Handlung begründe.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher teils offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO, weshalb sie - übereinstimmend mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen war.

Daraus folgt die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Strafberufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.