TE OGH 1993/3/11 2Ob517/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Graf, Dr.Schinko und Dr.Tittel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hermann S*****, vertreten durch Dr.Ernst Gruber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr.Othmar R*****, und 2. Ing.Helmut R*****, vertreten durch Dr.Max Villgrattner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 100.000,-- s.A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20.Oktober 1992, GZ 48 R 655/92-45, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 27.Mai 1992, GZ 6 C 1407/89a-41, zum Teil aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs und die Rekursbeantwortung werden zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Urteil vom 27.5.1992 erkannte das Erstgericht die beklagten Parteien schuldig, dem Kläger den Betrag von S 100.000,-- samt 7,45 % Zinsen zu bezahlen; das darüber hinausgehende Zinsenmehrbegehren wurde abgewiesen.

Über Berufung der beklagten Parteien wurde das angefochtene Urteil im Umfang eines Zuspruches von S 9.722,37 durch Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Im übrigen wurde durch Urteil der Berufung im Umfang von S 86.777,63 s.A. nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil in diesem Umfang dahin bestätigt, daß es als "Teilurteil" zu lauten hat:

"Die Klagsforderung besteht mit S 90.277,63 s.A. zu Recht.

Die Gegenforderung besteht mit S 3.500,-- zu Recht.

Die beklagten Parteien sind daher zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 86.777,63 samt 7,45 % Zinsen seit 29.9.1988 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

Die ordentliche Revision wurde nicht für zulässig erklärt.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes - sohin hinsichtlich eines Betrages von S 9.722,37 - richtet sich der "Revisionsrekurs" der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Berufung nicht Folge gegeben und das erstgerichtliche Urteil vollinhaltlich bestätigt werde.

Die beklagten Parteien haben "Revisionsrekursbeantwortung" erstattet und beantragt, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen, in eventu, ihm keine Folge zu geben.

Das Rechtsmittel und die Gegenschrift sind unzulässig.

Gemäß § 519 Abs.1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichtes zweiter Instanz gebunden ist. Eine Abweichung von dieser aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sich ergebenden Auslegung ist umso weniger berechtigt, als der Gesetzgeber selbst ausdrücklich die Absicht äußerte, daß er diese Formulierung in dem genannten Sinn verstanden wissen will (991 BlgNR 17.GP, 12). Auch ein Teil der Lehre billigt dies (Petrasch in ÖJZ 1989, 750; Stohanzl in MGA, JN und ZPO14 § 519 ZPO Anm.8). Die gegenteilige Ansicht von Fasching in LB2 Rz 1884 wurde vom Obersten Gerichtshof bereits zu 5 Ob 1014/91, 2 Ob 39/91 und 8 Ob 520/92 abgelehnt.

Der Rekurs der klagenden Partei war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Da das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof nicht ausgesprochen hat, ist der hier angefochtene Beschluß kein Aufhebungsbeschluß nach § 519 Abs.1 Z 2 ZPO, sodaß auch die Rekursbeantwortung unzulässig ist (§ 521a Abs.1 Z 2 ZPO).