TE OGH 1993/3/17 3Ob519/93

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Gerstenecker und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H*****, vertreten durch Dr.Bernhard Heitzmann, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Rudolf S*****, vertreten durch Dr.Bernhard Waldhof und Dr.Thomas Praxmarer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 145.000,-- S sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 17.September 1992, GZ 2 R 191/92-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15.April 1992, GZ 8 Cg 216/91-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Revisionsbeantwortung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 33.999,60 S (darin 3.666,60 S Umsatzsteuer und 12.000 S Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte kaufte am 6.5.1990 bei einem vom Kläger unter der Firma "Josef H***** Maschinenhandel" geführten Unternehmen, das unter anderem den Handel mit Landmaschinen und deren Reparatur zum Gegenstand hatte, einen Heukran der Marke "Loma", der ihm am 21.6.1990 übergeben wurde. Der vom Kläger unterschriebene Kaufantrag enthielt unter anderem folgende Bestimmung:

"Bei Nichtfunktionieren eines Gerätes kann dieses repariert oder gegen ein gleichartiges, gleichwertiges Gerät ausgetauscht werden; damit erlischt der Anspruch auf Vertragsaufhebung. Behebbare Mängel verpflichten nicht zur Preisminderung."

Am 3.10.1990 verkaufte der Kläger das Unternehmen und verpachtete zugleich dem Käufer mehrere nicht mitverkaufte, dem Unternehmen gewidmete Grundstücke. In dem hierüber errichteten Vertrag war vorgesehen, daß der Besitz an dem Unternehmen am 1.11.1990 auf den Käufer (im Vertrag und im folgenden als "RWV" bezeichnet) übergeht. Außerdem enthielt der Vertrag noch folgende hier bedeutsame Bestimmungen:

"5. ...

b) Gewährleistungs- und Garantiearbeiten für Waren und Maschinen vor dem 1.11.1990 werden auch nach diesem Termin bis zum Auslaufen der Haftung vom RWV auf dessen Kosten erledigt. ...

Da die Firma Josef H***** Maschinenhandel in der Vergangenheit den Kontakt zu den Kunden besonders pflegte und den Kunden daher schriftlich Umtauschrechte einräumte oder andere Kulanzzusagen machte und macht, werden derartige Umtauschrechte und Zusagen vom RWV so eingehalten und erfüllt, als wenn sie vom RWV gegeben worden wären. Josef H***** wird für alle diese Leistungen auch für die ab 1.11.1990 noch unerledigten Nachlieferungen und Reklamationen kostenmäßig nicht belastet.

6. ...

i) Kundenstock und Kundenforderungen:

Josef H***** übergibt dem RWV den gesamten Kundenstock samt Kundenkartei und die für den weiteren Betrieb des Unternehmens notwendigen Informationen.

... Soweit Geschäfte derzeit laufen oder vor dem 1.11.1990 von Josef H***** abgeschlossen werden - wozu dieser in beliebigem Umfang berechtigt ist - steht der Erlös Josef H***** zu, wenn die Ware vor dem 1.11.1990 tatsächlich ausgeliefert wurde; wenn jedoch die Auslieferung laufender oder noch in Zukunft von Josef H***** abgeschlossener Geschäfte erst nach dem 1.11.1990 erfolgt, steht der Warenerlös RWV zu. Es kommt hiebei nicht darauf an, wann fakturiert wird, sondern wann geliefert wird.

Alle bestehenden Forderungen für Lieferungen und Leistungen vor dem 1.11.1990 gegenüber Kunden ... stehen demnach Josef H***** zu. ...

Von Josef H***** bis 31.10.1990 abgeschlossene Geschäfte, bei denen die Ware(n) erst nach dem 1.11.1990 ausgeliefert sind, sind vom RWV voll aufrecht zu halten und zu erfüllen. Der Erlös aus diesen Geschäften steht demnach RWV zu.

j) Firmafortführung:

RWV ist berechtigt, die von Josef Haag gepachteten Betriebsstätten auch weiterhin unter dem Firmennamen "Josef H*****" zu führen und zu betreiben. Hiebei muß allerdings durch einen Firmazusatz etc sichergestellt sein, daß Josef H***** daraus keinerlei Haftungen oder Verpflichtungen entstehen, insbesonders auch nicht für öffentliche Abgaben, Steuern oder Forderungen von Kunden, Lieferanten und dergleichen.

... Josef H***** wird die im Handelsregister protokollierte Firma "Josef H***** Maschinenhandel", S*****, als Einzelunternehmen, insbesondere auch für den im Rahmen dieser Einzelfirma geführten Betrieb "Hotel S*****" in W*****, weiterhin führen. Eine Änderung des Firmabestandteils "Maschinenhandel" ist hiebei vorgesehen."

Der Kläger begehrte vom Beklagten nach Einschränkung des Klagebegehrens die Bezahlung des für den Kran vereinbarten Kaufpreises von 145.000,-- S sA.

Der Beklagte wendete ein, daß der gekaufte Kran mangelhaft gewesen sei. Im September 1990 habe ihm deshalb ein Prokurist des Unternehmens vorgeschlagen, daß er den Kran im Frühjahr 1991 umbauen lassen solle. Der Prokurist habe es ihm aber auch freigestellt, den Kran im Frühjahr 1991 zurückzugeben. Es sei nicht vereinbart worden, welches Gerät er dafür übernehmen solle. Er habe sodann aus der Presse vom Verkauf des Unternehmens Kenntnis erhalten. Da er gewußt habe, daß der gekaufte Kran nicht im Programm des RWV enthalten sei, und deshalb mit Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Ersatzteilen gerechnet habe, habe er mit einem Angestellten des RWV die Möglichkeit besprochen, beim RWV einen anderen Kran gegen Rückgabe des mangelhaften Krans zu kaufen. Er habe das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung davon abhängig gemacht, daß "die Angelegenheit" zwischen dem Kläger und dem RWV bereinigt werde. Als er vom RWV in der Folge die Mitteilung erhalten habe, daß dies geschehen sei, habe er das Austauschgerät beim RWV bestellt. Als der Beklagte das Austauschgerät bereits in Verwendung gehabt habe, habe der RWV die ursprünglich von der Fa.Josef H***** gelieferte Anlage abgeholt und zuerst beim RWV in I***** eingestellt, später dann aber auf das Betriebsgelände der Fa H***** in Sch***** gebracht. Das Unternehmen des Klägers sei mit 1.11.1990 auf den RWV übergegangen. Auf Grund der Vereinbarung des Klägers mit dem RWV sei RWV verpflichtet gewesen, das Gerät umzutauschen. Aus Punkt 6 lit i) letzter Absatz der Vereinbarung vom 3.10.1990 ergebe sich, daß der Kläger zur aktiven Klagsführung nicht legitimiert sei. Der Beklagte habe in Ausübung seines Wandlungsausspruches das alte und defekte Gerät im Einvernehmen mit dem Kläger zurückgestellt und vom Rechtsnachfolger des Klägers ein mangelfreies Gerät erhalten.

Der Kläger bestritt, daß mit ihm eine Vereinbarung über den Austausch des Kranes zustandegekommen sei. Alle Forderungen aus Lieferungen vor dem 1.11.1990 stünden ihm zu.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Abweisung eines Teiles des Zinsenbegehrens statt. Es stellte im wesentlichen noch folgendes fest:

Am 6.5.1990 war dem Beklagten das Recht eingeräumt worden, den Kran allenfalls gegen Leistung einer Aufzahlung umzutauschen. Ende September 1990 erweiterte ein vom Kläger bevollmächtigter Angestellter das Recht des Beklagten zum Umtausch auf das Frühjahr 1991, sofern er sich nicht schon vorher für den kostenlosen Umbau einzelner Teile des gekauften Kranes entschieden habe. Hiebei wurde ihm erklärt, daß im Frühjahr 1991 ein verstärkter Typ des gekauften Kranes herauskomme; dies stellte sich in der Folge allerdings als falsch heraus.Der Beklagte vertraute der Zusage des Angestellten und erklärte, er werde den Kaufpreis entsprechend der ursprünglichen Vereinbarung am 30.10.1990 bezahlen. Dies Zusage hielt er nicht ein, weil er vom Verkauf des Unternehmens erfuhr und wußte, daß der RWV den gekauften Kran nicht im Vertriebsprogramm habe. In den in der Folge mit dem RWV geführten Verhandlungen erklärte der Beklagte wiederholt, daß er den von diesem Unternehmen angebotenen Kran einer anderen Marke, die seinen Erwartungen besser entsprach, nur dann kaufen könne, wenn er von jeder Zahlungsverpflichtung für den ersten, noch von ihm verwendeten Kran entbunden werde. Als ihm ein Angestellter der Verkaufsleitung des RWV erklärte, er müsse nur den vom RWV angebotenen Kran bezahlen, unterschrieb der Beklagte am 16.3.1991 den Kaufantrag, ohne sich vorher beim Kläger zu vergewissern, daß dieser aus dem Verkauf des ersten Kranes keine Geldansprüche stellen werde. Der Kläger hat dem RWV gegenüber auf seine Ansprüche aus dem Verkauf dieses Kranes niemals verzichtet. Der Beklagte begehrte gegenüber dem Kläger trotz der neuen Liefersituation weder die Aufhebung des über den ersten Kran geschlossenen Kaufvertrages noch einen Umtausch dieses Gerätes. Er verließ sich darauf, daß der RWV seine Freistellung erreicht oder auf Grund des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger die Möglichkeit habe, auch ohne dessen Einwilligung den Kaufvertrag über den ersten Kran aufzulösen. Der Kläger gab dem Beklagten im Mai 1991 zu verstehen, daß er auf der Zahlung des Kaufpreises von 145.000 S beharre.

Der Kläger ist weiter Landmaschinenhändler. Es ist nicht erwiesen, daß er nicht mehr imstande ist, einen Kran der Marke Loma bzw zumindest einen den Ansprüchen des Beklagten entsprechenden anderen Heukran zu liefern.

Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß die Kaufpreisforderung nicht gemäß § 25 HGB auf den RWV übergegangen sei, weil der Kläger die "Firma H*****" fortführe und der RWV im Kauf- und Pachtvertrag nur das Recht erhalten habe, die Firma des erworbenen Unternehmens fortzuführen. Dem Kläger stehe daher der Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises aufgrund der demnach maßgebenden Bestimmungen des mit dem RWV geschlossenen Vertrages weiterhin zu.

Das Berufungsgericht wies infolge Berufung des Beklagten das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, daß die (ordentliche) Revision nicht zulässig sei. Der RWV habe ein Unternehmen im Sinn des § 1409 ABGB erworben. Es könne kein Zweifel darüber bestehen, daß er das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführe. Damit hafte er nicht nur entsprechend dem Punkt 5b des Kaufvertrages, sondern gemäß § 25 HGB. Wenn nun der RWV entsprechend dem Punkt 5b des Vertrages die Regelung des Gewährleistungsanspruches des Beklagten übernommen habe, könne der Kläger den Kaufpreis nicht mehr vom Beklagten fordern. Der Kläger müsse sich mit seinem Ansprüchen an den RWV halten. Der Beklagte habe den Kaufpreis auch über den 31. (richtig: 30.) 10.1990 hinaus zurückhalten können, weil ihm wegen des Verkaufes des Unternehmens an den RWV gemäß § 1052 letzter Satz ABGB die Unsicherheitseinrede zugestanden sei.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision ist zulässig und auch berechtigt.

Die Revisionsbeantwortung des Beklagten ist verspätet, weil sie entgegen § 508a Abs 2 ZPO beim Erstgericht eingebracht wurde und beim Obersten Gerichtshof erst nach Ablauf der hiefür offenstehenden Frist einlangte (1 Ob 627/84, 5 Ob 14/84).

Aufgrund des Kaufvertrages selbst ist nur der Kläger zur Einforderung des Kaufpreises berechtigt. Etwas anders ergibt sich entgegen der anscheinend vom Berufungsgericht vertretenen Meinung auch nicht aus dem über den Verkauf des Unternehmens geschlossenen Vertrag, weil der Kran noch vor dem 1.11.1990 ausgeliefert wurde. Ohne Bedeutung ist, daß sich der RWV im Vertrag verpflichtete, Gewährleistungsansprüche auch für vor dem 1.11.1990 gelieferten Waren und Maschinen zu erfüllen und in diesem Zusammenhang vom Verkäufer gegebene Zusagen einzuhalten. Diese Vertragsbestimmung kann im Zusammenhang mit der Bestimmung des Vertrages über den Anspruch auf den "Erlös" aus vor dem 1.11.1990 ausgeführten Rechtsgeschäften nur dahin verstanden werden, daß der Käufer weiterhin berechtigt sein soll, diesen Anspruch geltend zu machen und daß der RWV dessenungeachtet gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche zu erfüllen hat. Da somit die Bestimmungen des über den Verkauf des Unternehmens geschlossenen Vertrages schon aus diesem Grund an der Berechtigung des Klägers nichts ändern, muß nicht erörtert werden, ob der Vertrag nicht überhaupt nur den Übergang der Forderungen im Innenverhältnis und somit nicht mit Wirkung gegenüber Dritten regelt.

Der Kläger wäre zur Geltendmachung der Kaufpreisforderung somit nur dann nicht berechtigt, wenn dem die Regelung des § 25 Abs 1 HGB entgegenstünde. Nach dieser Bestimmung haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, für alle im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betrieb begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben. Aus dem Zusammenhang der beiden Regelungen ergibt sich, daß nicht nur die Haftung für alte Forderungen, sondern auch deren Übergang die Fortführung der bisherigen Firma voraussetzt (so auch Schuhmacher in Straube, HGB Rz 19 iVm Rz 9 zu § 25; Hildebrandt in Schlegelberger, HGB5 Rz 14 zu § 25; Hüffer in GroßK4 Rz 65 iVm 45 zu § 25), wobei in diesem Fall noch die Einwilligung des bisherigen Inhabers des Handelsgeschäftes oder seiner Erben vorliegen muß. Der Erwerb des Unternehmens allein und damit auch die Mitteilung hievon genügt hingegen nicht dafür, daß Forderungen als übergegangen gelten.

Hier ergibt sich aus den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nur, daß die zweite Voraussetzung erfüllt ist; zur Frage der Fortführung der Firma hat das Erstgericht hingegen nichts festgestellt. Es hat - überdies im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache - nur ausgeführt, daß "der Kläger die Firma H*****" fortführt, während dem RWV im Kauf- und Pachtvertrag nur das Recht zugestanden wurde, auf den gepachteten Betriebstätten den Firmennamen "Josef H*****" weiterzuführen, und hat daraus abgeleitet, daß die Voraussetzungen für den Forderungsübergang nach § 25 Abs 1 HGB nicht vorlägen. Selbst wenn man diese Ausführungen als Tatsachenfeststellungen ansieht, findet die Annahme des Berufungsgerichtes, daß der RWV die Firma des erworbenen Handelsgeschäftes fortführe, im Ersturteil nicht Deckung.

Der Beklagte hat nie behauptet, daß der RWV von seinem Recht zur Fortführung der Firma des Handelsgeschäftes des Klägers Gebrauch gemacht und diese im Geschäftsverkehr tatsächlich verwendet hat. Nur dann wäre aber die Firma fortgeführt worden. Mangels eines entsprechenden Parteienvorbringens besteht zu weiteren Feststellungen zu diesem Punkt kein Anlaß. Es ist vielmehr in Übereinstimmung mit dem Ersturteil davon auszugehen, daß der RWV die Firma nicht fortgeführt hat.

Die Forderung des Klägers gilt somit mangels Fortführung der Firma nicht gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 HGB dem Beklagten gegenüber als auf den RWV übergegangen. Sie konnte deshalb nicht durch eine Vereinbarung mit dem RWV zum Erlöschen gebracht werden, zumal sich aus dem zwischen dem Kläger und dem RWV geschlossenen Vertrag nicht ergibt, daß dieser berechtigt war, Vereinbarungen zu Lasten eienr Kaufpreisforderung des Klägers für eine vor dem 1.11.1990 gelieferte Maschine zu treffen. Daß sich der Beklagte auf - objektiv unrichtige - Zusagen von Vertretern des RWV verließ, kann nicht zu Lasten des Klägers gehen. Die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung ins Treffen geführte, im § 1052 Satz 2 ABGB geregelte sogenannte Unsicherheitseinrede steht dem Beklagten schon deshalb nicht zu, weil der Kaufgegenstand schon geliefert und die Gegenleistung daher schon erbracht wurde. In Betracht käme nur die Verweigerung der Leistung wegen Gewährleistungsansprüche (vgl SZ 53/63 mwN; zum vergleichbaren Werkvertrag EvBl 1987/49 mwN) Solche machte der Beklagte aber nicht geltend.

Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.