TE OGH 1993/3/23 5Ob28/93

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bankhaus B***** & Comp, ***** vertreten durch Dr.Georg Reiter, Dr.Gabriele Brandweiner-Reiter und Dr.Christoph Brandweiner, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1.) I*****gesellschaft m.b.H. & Co. KG., 2.) I***** Gesellschaft m.b.H., 3.) I***** Gesellschaft m. b.H., 4.) U***** Gesellschaft m.b.H., alle ***** alle vertreten durch Dr.Herbert Hübel, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 391.510,64 s. A. infolge außerordentlicher Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 28. April 1992, 3 R 80/92-36, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18.November 1991, 7 Cg 187/90-24, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.Dezember 1991, 7 Cg 187/90-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagevertreters binnen 14 Tagen S 139.379,13 samt 9,75 % Zinsen p.a. seit 26.6.1990, kontokorrentmäßig berechnet in Jahresabschlüssen, zu zahlen."

Das Mehrbegehren wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen folgende Prozeßkosten zu ersetzen:

a) der erst-, zweit- und drittbeklagten Partei je S 21.847,33 (einschließlich S 2.966,50 USt und S 4.048,35 sonstige Barauslagen);

b) der viertbeklagten Partei S 54.500,76 (einschließlich S 7.709,28 USt und S 8.245,06 sonstige Barauslagen).

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit S 1.849,65 bestimmten Barauslagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt von den beklagten Parteien die Zahlung von S 391.510,94 s.A. mit der Begründung, die erstbeklagte Partei, deren persönlich haftende Gesellschafter die zweit- bis viertbeklagten Parteien seien, sei Eigentümerin des "Hotel C*****" *****. Der Liegenschaftsverwalter habe im Jahre 1987 im Auftrag und für Rechnung der erstbeklagten Partei ein Instandhaltungsfondskonto als Treuhandkonto (Nr.27158.4700) unter der Bezeichnung "HGM C***** Hotel Hausgemeinschaft" zur Anlage der Instandhaltungsrücklage eröffnet; dem Verwalter sei stillschweigend gestattet worden, zu Lasten der erstbeklagten Partei im kurzen Weg, nämlich durch Kontoüberziehung, Instandhaltungsdarlehen aufzunehmen. Aus solchen Darlehen hafte der eingeklagte Betrag aus (ON 1). Vorsichtsweise werde das Klagebegehren auch auf Bereicherung, nützliche Verwendung bzw. jeden sonstigen Rechtsgrund gestützt (AS 88).

Die erst- bis drittbeklagten Parteien wendeten ein, die Kreditgewährung sei auf ein ganz normales Geschäftskonto des Hausverwalters und daher an diesen erfolgt, nicht jedoch an die erstbeklagte Partei, die mit der klagenden Partei in keiner Geschäftsverbindung betreffend dieses Konto gestanden sei. Die erstbeklagte Partei sei lediglich Wohnungseigentümerin mehrerer Objekte auf der Liegenschaft (ON 4).

Die viertbeklagte Partei wendete neben der generellen Bestreitung des Klagebegehrens dem Grunde und der Höhe nach vor allem ein, sie sei nicht mehr Gesellschafterin der erstbeklagten Partei (ON 8).

Die klagende Partei erwiderte, der Hausverwalter habe die von ihm verwaltete Liegenschaft in verschiedene Verwaltungsbereiche untergeteilt, und zwar auch in einen das der erstbeklagten Partei gehörende Hotel betreffenden Bereich. Für diesen Bereich sei ein eigenes Instandhaltungskonto als Treuhandkonto eröffnet worden. Die Kreditaufnahme sei durch den Verwalter unter Berufung auf die Hausverwaltungsvollmacht erfolgt. Der eingeklagte Saldo aus diesem Konto habe zu dem Zeitpunkt, als das Ausscheiden der viertbeklagten Partei als Gesellschafterin der erstbeklagten Partei kundgemacht worden sei, bereits bestanden (ON 9).

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die erstbeklagte Partei kaufte im Jahre 1986 7176/23320 Anteile an der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches *****, Gerichtsbezirk S*****, mit den darauf errichteten Häusern J*****-Straße 8, 10, 12 und 14, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an den Wohnungen W 1001, 1101 bis 1110, 1201 bis 1210, 1301 bis 1310, W 2001, 2006, 4104, 4105, 5106 und 5107 verbunden ist, wobei die erstbeklagte Partei nach wie vor Eigentümerin dieser Anteile ist.

Laut dem Parifizierungsbescheid des Magistrates S***** vom 25.8.1977 wurden vierstellige top. Nummern gewählt, wobei Haus, Stiege und Geschoß durch die ersten zwei Stellen angezeigt werden, die je Geschoß sich wiederholenden Nummern der Einheiten durch die letzten zwei Stellen. Bei topNr.1001 handelt es sich um den auf der Liegenschaft befindlichen Gastgewerbebetrieb, bei den topNr.1101 bis 1110, 1201 bis 1210 und 1301 bis 1310 um Räumlichkeiten, welche sich im selben Haus befinden wie der Gastgewerbebetrieb, und zwar jeweils im ersten, zweiten und dritten Stockwerk 10 Wohnungen, die zusammen mit dem Gastgewerbebetrieb als Hotel C***** geführt werden. Bei den Wohnungen 2001, 2006, 4104, 4105, 5106 und 5107 handelt es sich entsprechend um Wohnungen in Haus bzw. Stiege 2, 4 und 5.

Der ursprüngliche Eigentümer, die W*****gesellschaft m.b.H. (W*****),

blieb auch nach Erwerb der Liegenschaftsanteile durch die erstbeklagte Partei Hausverwalter der gesamten Liegenschaft, wobei bereits eine verwaltungsmäßige Trennung der Liegenschaft in den sogenannten Wohnbereich und den Hotelbereich, nämlich den Bereich des Hotels C*****, bestand, welche Trennung auch nach Erwerb der Liegenschaftsanteile durch die erstbeklagte Partei aufrecht blieb. Die Betriebskosten- und Instandhaltungskostenabrechnung erfolgte sohin hinsichtlich der von der erstbeklagten Partei erworbenen Liegenschaftsanteile, die insgesamt das Hotel C***** umfassen, getrennt vom übrigen Bereich der Liegenschaft. Geführt wurde das Hotel zunächst von der C***** Hotel Betriebsges.m.b.H., dann von der N***** Ges.mb.H. als Pächterin, welche für Belange der Hausverwaltung seitens der erstbeklagten Partei als Ansprechpartner der W***** genannt wurde. Von der Pächterin wurden auch die monatlichen Instandhaltungsakontozahlungen von S 10.919,70 geleistet. Zu diesem Zweck wurde von der W***** bei der klagenden Partei ein ausdrücklich als Instandhaltungsfondskonto mit der Bezeichnung Hausgemeinschaft Hotel C***** benanntes Konto unter der Kontonummer 27158.4700 eingerichtet, wobei mit der klagenden Partei auch ausdrücklich besprochen und vereinbart war, daß es sich dabei um ein von der W***** als Hausverwalter für die Hausgemeinschaft Hotel C***** eingerichtetes Konto handelt; die Eigentumsverhältnisse hinsichtlich des Hotels C***** waren der klagenden Partei nicht bekannt. Die Dotierung dieses Kontos erfolgte durch Überweisung eines Pauschalbetrages vom Geschäftskonto der W***** beim Raiffeisenverband, welcher dann nach einem von der W***** als Hausverwalter vorgegebenen Schlüssel auf die einzelnen bei der klagenden Partei bestehenden Instandhaltungskonten der einzelnen verwalteten Hausgemeinschaften aufgeteilt wurde. Dem Hausverwalter wurde dabei auch eingeräumt, diese Konten zum Zwecke der Durchführung von Instandhaltungsarbeiten zu überziehen. Zeichnungsberechtigt auf diesem Konto war lediglich der Verwalter, zumal der klagenden Partei ja die Eigentumsverhältnisse am Hotel C***** nicht bekannt waren.

Das Instandhaltungsfondskonto befand sich mit 21.7.1988 mit einem Betrag von S 5.599,14 im Haben. Infolge von Einzahlungen und Abhebungen ergibt sich per 25.6.1990 ein Soll von S 391.510,64. Die Zinsen wurden jeweils kontokorrentmäßig in Jahresabschlüssen berechnet und im Saldo berücksichtigt. Die Belastungen des Kontos mit Beträgen von S 138.524,06, 225.919,60 und S 109.241,40 waren für Sanierungsarbeiten auf der Terrasse über dem Kühlraum des Gastgewerbebetriebes des Hotels C***** wegen Wassereintritts erforderlich, wobei der Kühlraum zum Teil unter dem Restaurant liegt, zum Teil unter der Terrasse, die den Zugang zum Restaurant bildet. Des weiteren entstand ein Sanierungsaufwand dadurch, daß Pumpen, welche die Fäkalien aus einem Schacht in den öffentlichen Kanal befördern, störanfällig waren und eine dieser Pumpen erneuert, die zweite instand gesetzt wurde, wobei diese Pumpen sowohl den Hotelkomplex als auch den Wohnkomplex betroffen haben und diesbezüglich eine Aufteilung der Kosten erfolgte. Hinsichtlich der Kosten für die Sanierungsarbeiten über dem Kühlraum wurde keine Aufteilung vorgenommen, weil räumlich gesehen dieser Bereich dem Hotelbereich zugehörte.

Erst nachdem keine Rückführung dieses Saldos erfolgte, wurde seitens der klagenden Partei recherchiert, wer Eigentümer des Hotelkomplexes C***** ist, und daraufhin die W*****-AG mit Schreiben vom 14.2.1990 aufgefordert, den Eigentümer, nämlich die erstbeklagte Partei, zur sofortigen Rückzahlung aufzufordern. Die erstbeklagte Partei teilte mit Schreiben vom 23.2.1990 mit, daß ihr die Tatsache, daß sich das Konto der Hausgemeinschaft Hotel C***** im Soll befindet, erst seit einigen Tagen auf Grund einer mündlichen Vorinformation seitens der W***** bekannt sei, vor einer Erledigung ihrerseits zu klären sei, wie es überhaupt zur Überziehung dieses Kontos kommen konnte, sie daher in den nächsten Tagen vorerst versuchen werde, diese Sachlage mit der W***** zu klären. Die erstbeklagte Partei führte aus, daß sie grundsätzlich bereit sei, "die Problematik der Erledigung in einem gemeinsamen Lösungsvorschlag zuzuführen", aber um Verständnis ersuche, daß diesbezüglich noch Vorgespräche notwendig sind; sie schlug einen Termin für die Erarbeitung eines Löschungsvorschlages mit 31.3.1990 vor. In einem Gespräch vom 6.4.1990 wurde vereinbart, daß die erstbeklagte Partei zunächst einmal die Rechnungen und die behaupteten Arbeiten und darüberhinaus prüfen werde, wie es überhaupt zu der Überziehung kommen konnte. Seitens der erstbeklagten Partei wurde jedoch die Forderung nicht anerkannt und auch keine Zahlungszusage gemacht.

Die zweitbeklagte Partei und die drittbeklagte Partei sind persönlich haftende Gesellschafter der erstbeklagten Partei.

Die viertbeklagte Partei ist als persönlich haftende Gesellschafterin aus der erstbeklagten Partei ausgeschieden, wobei dies im Handelsregister am 12.4.1989 eingetragen wurde.

Auf dem Instandhaltungsfondskonto 27158.4700 bei der klagenden Partei betrug der aushaftende Saldo per 5.4.1989 S 388.937,31 und per 27.4.1989 S 378.017,61.

Die Abfertigung der Verfügung zur Veröffentlichung der Eintragung des Ausscheidens der viertbeklagten Partei als persönlich haftende Gesellschafterin der erstbeklagten Partei erfolgte am 8.6.1989, die Veröffentlichung sohin zu einem Zeitpunkt danach.

Rechtlich führte das Erstgericht im wesentlichen folgendes aus:

Gemäß § 14 Abs 1 WEG gehörten zu den Angelegenheiten, die eine ordnungsgemäße Verwaltung der Liegenschaft mit sich bringe und in denen der Verwalter gemäß § 17 Abs 1 WEG zur direkten Vertretung der Miteigentümer berechtigt sei, auch die Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen der Liegenschaft, die Bildung einer angemessenen Rücklage sowie die Aufnahme eines Instandhaltungsdarlehens zur Deckung der durch die Rücklage nicht gedeckten Kosten von in größeren als einjährigen Abständen wiederkehrenden Erhaltungsarbeiten. Zwar seien nach § 19 Abs 1 WEG die Aufwendungen für die Liegenschaft einschließlich der Beiträge zur Rücklage von den Miteigentümern nach dem Verhältnis ihrer Anteile zu tragen, doch sei - allerdings ohne ausdrückliche schriftliche Vereinbarung eines abweichenden Verteilungsschlüssels und ohne Beschluß der Eigentümerversammlung - auf dieser Liegenschaft unstrittig eine davon abweichende und bereits von den Rechtsvorgängern der erstbeklagten Partei anerkannte Aufteilung der Aufwendungen in der Form vorgenommen worden, daß für Aufwendungen im Bereich des Hotelkomplexes die Eigentümer der dort zusammengefaßten Wohnungseinheiten herangezogen werden sollen.

Der Hausverwalter habe daher auch bei Aufnahme eines Instandhaltungsdarlehens über das bezüglich der Rücklage des Hotelkomplexes eröffnete offene Vollrechtstreuhandkonto als direkter Stellvertreter der entsprechenden Eigentümer, hier also der erstbeklagten Partei, gehandelt. Es schade nicht, daß die klagende Partei zunächst keine Kenntnis davon hatte, aus welchen Rechtssubjekten sich die Hausgemeinschaft Hotel C***** zusammensetzte. Es wäre das Risiko der klagenden Partei gewesen, wenn sich nachträglich herausgestellt hätte, daß eine solche Eigentümergemeinschaft nicht existiert, wie es auch das Risiko der erstbeklagten Partei gewesen sei, sich eines von ihr nicht ausreichend kontrollierten Verwalters zu bedienen. Mit dem Treugeber stehe die Bank in keiner das Konto betreffenden Vertragsbeziehung; dem Treugeber komme auch keine Verfügungsberechtigung über ein solches Konto zu. Von deliktischer Verhaltensweise abgesehen, sei die klagende Partei auch nicht verpflichtet, den Treuhänder zu überwachen. Beim offenen Treuhandkonto könne daher die Bank mit persönlichen Forderungen gegen den Treuhänder, die nicht durch dessen Verfügungen über das Konto entstanden seien, nicht gegen Forderungen aus dem Konto aufrechnen oder sonst diesbezüglich ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht ausüben. Hingegen könne die Bank mit Forderungen gegen den Treugeber, zu dessen Vermögen das Treuhandkonto gehöre, gegen Forderungen aus dem Treuhandkonto aufrechnen.

Da die klagende Partei tatsächlich für Instandsetzungsarbeiten durch den Hausverwalter das Treuhandkonto habe überziehen lassen und damit dem Treugeber ein jederzeit fälliges Darlehen eingeräumt habe, bestehe ihr Anspruch auf Abdeckung des aushaftenden Saldos gegenüber der erstbeklagten Partei als alleiniger Eigentümerin der den Hotelkomplex C***** bildenden Miteigentumsanteile zu Recht.

Die zweit- bis viertbeklagten Parteien hafteten als persönlich haftende Gesellschafter. Die Forderung der klagenden Partei habe bereits vor der Bekanntmachung des Ausscheidens der viertbeklagten Partei bestanden, sodaß diese gemäß den §§ 10 und 15 HGB der klagenden Partei für den eingeklagten Betrag noch zu haften habe.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht führte rechtlich im wesentlichen folgendes aus:

Das strittige Konto sei - entgegen der Meinung des Erstgerichtes - ein Ermächtigungstreuhandkonto, über das zwar der Hausverwalter verfügungsberechtigt, dessen Inhaber aber die Erstbeklagte gewesen sei. Zur Eröffnung, Führung und Überziehung des Kontos sei der Verwalter als direkter Stellvertreter aller Wohnungseigentümer berechtigt gewesen. Seine nach außen unbeschränkbare Formalvollmacht umfasse alle Angelegenheiten, die die Verwaltung mit sich bringe. Eine Offenlegung des Vertretenen, von dem sich der Vertragspartner Kenntnis verschaffen könne, sei nicht erforderlich. Die Vollmacht umfasse im Außenverhältnis auch die Vornahme größerer Instandhaltungs- und Verbesserungsarbeiten und die dazu erforderliche Aufnahme eines Instandhaltungsdarlehens. Sofern nicht ein Mißbrauch der Vertretungsmacht vorliege, sei es gegenüber dem Dritten ohne Bedeutung, ob der Verwalter im Verhältnis zu den Miteigentümern zur Vertretungshandlung berechtigt gewesen sei.

Daraus folge, daß die Erstbeklagte durch den Verwalter gegenüber der Klägerin berechtigt und verpflichtet worden sei. Soweit die Viertbeklagte davon ausgehe, das strittige Konto sei ein Anderkonto mit der ausdrücklichen Auflage, dieses lediglich im Haben zu führen, entferne sie sich vom festgestellten Sachverhalt.

Das erstgerichtliche Urteil sei daher zu bestätigen gewesen. Allerdings sei dem Urteilsspruch jene Fassung zu geben gewesen, die der rechtskräftig beschlossenen Urteilsberichtigung entspreche.

Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision seien nicht gegeben, weil das Berufungsgericht lediglich die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auf den Einzelfall angewendet habe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Parteien mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagebegehren kostenpflichtig abgewiesen werde; hilfsweise stellten die beklagten Parteien Aufhebungsanträge zwecks Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht bzw. an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung.

Die klagende Partei beantragt, die außerordentliche Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw. ihr für den Fall der Zulässigkeit nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit:

Die Revision ist zulässig, weil die Vorinstanzen den Umfang der Vollmacht des Verwalters, der bei der klagenden Partei einen Kredit aufnahm, im Zusammenhang mit der Qualifizierung des Treuhandkontos sowie in weiterer Folge die Haftung der beklagten Parteien unrichtig beurteilten.

b) Zur Sachentscheidung:

Die geltend gemachte Nichtigkeit ist nicht gegeben, weil die Qualifikation des vom Verwalter eingerichteten Treuhandkontos auf Grund der getroffenen Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu erfolgen hat. Tatsachenfeststellungen, von denen das Berufungsgericht dabei abgewichen wäre, sind nicht gegeben. Überdies ist nicht so sehr die Qualifikation des Kontos, sondern die Bevollmächtigung der Verwalters zur Kreditaufnahme von entscheidungswesentlicher Bedeutung.

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit und der behauptete Verfahrensmangel - ebenfalls im Zusammenhang mit der Qualifizierung des Treuhandkontos - sind nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO). Die geltend gemachten Feststellungsmängel werden sich im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge als nicht gegeben erweisen.

Das vom Verwalter bei der klagenden Partei mit der Bezeichnung "Hausgemeinschaft C***** Hotel" unter Offenlegung des Verwendungszweckes - Anlage der Instandhaltungsbeiträge für dieses Objekt - im eigenen Namen eröffnete Konto Nr.271584700 (Beilage A) ist ein sogenanntes offenes Vollrechtstreuhandkonto: Kontoinhaber ist der Verwalter, der es eröffnete und allein über dieses Konto im eigenen Namen verfügen konnte. Der Kontowortlaut im Zusammenhang mit der Mitteilung, daß das Konto für die Veranlagung von Instandhaltungsbeiträgen, einem zweckgebundenen Sondervermögen der jeweiligen Wohnungseigentümer (Würth in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 16 WEG mwN), bestimmt sei, ließ der klagenden Partei zweifelsfrei die Eröffnung eines Treuhandkontos erkennen (Avancini-Iro-Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I 4/151 und 152). Allerdings wurde dieses Konto nicht als Anderkonto eines Immobilienverwalters bzw. Immobilienmaklers, eine besondere Form des Treuhandkontos mit besonderen Geschäftsbedingungen (Avancini-Iro-Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I 4/164), eingerichtet. Auf diese Geschäftsbedingungen ist daher bei der weiteren Beurteilung des Kontos nicht Bedacht zu nehmen. Es ist vielmehr als schlichtes offenes Vollrechtstreuhandkonto zu behandeln.

Aus dem Vollrechtstreuhandkonto ist ausschließlich der Treuhänder gegenüber der Bank berechtigt und verpflichtet; mit dem Treugeber steht die Bank in keiner das Konto betreffenden Vertragsbeziehung (Avancini-Iro-Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I 4/157 mwN in FN 220). Die Bank ist mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht verpflichtet, den Treuhänder zu überwachen; sie haftet daher auch nicht, wenn der Treuhänder bei Verfügungen über das Treuhandkonto gegen die Treuhandverpflichtung verstieße, es sei denn, die Bank setzte dabei ein deliktisches Verhalten (Avancini-Iro-Koziol, aaO I 4/157).

Die Offenlegung des Treuhandverhältnisses hat zur Folge, daß die Bank zwar nicht mit persönlichen Forderungen gegen den Treuhänder, die nicht durch Verfügung über das Konto entstanden sind, gegen Forderungen aus dem Konto aufrechnen kann: Die Offenlegung hat nämlich den Sinn, die Bank darauf aufmerksam zu machen, daß es sich bei den Werten auf dem Treuhandkonto um fremdes Vermögen handelt und dies auch im Verhältnis zwischen Bank und Treuhänder respektiert werden soll (Avancini-Iro-Koziol, aaO I 4/158). Darum geht es aber in diesem Verfahren letztlich nicht. Die Bank rechnete nämlich nicht die ihr aus dem gewährten Kredit zustehenden Forderungen gegen ein Guthaben auf dem Treuhandkonto - Treuhandkonten weisen üblicherweise Guthaben auf, weil der Erlag von Vermögenswerten anderer immer zu einem Haben auf dem entsprechenden Konto führt - auf, sondern wickelte bloß einen vom Verwalter zur Bezahlung von Instandhaltungsarbeiten aufgenommenen Kredit über dieses Konto ab und begehrt mit der verfahrensgegenständlichen Klage die Bezahlung des ihr so zur Rückzahlung geschuldeten Kreditbetrages von den von ihr auf Grund der Kontenbezeichnung ermittelten Treugebern. Zu diesem Problem hat der erkennende Senat folgendes erwogen:

Gemäß § 17 Abs 1 WEG ist der Verwalter direkter Stellvertreter aller Wohnungseigentümer (MietSlg 40.650/34); diese Formalvollmacht ist nach außen unbeschränkbar und umfaßt alle Angelegenheiten, die die Verwaltung der Liegenschaft - von Mißbrauchsfällen abgesehen - mit sich bringt, insbesondere auch die Vornahme größerer Instandhaltungs- und Verbesserungsarbeiten (MietSlg 32.492, 32.494/11, 33.477/11, 35.620, 35.622 ua.) und die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung solcher Arbeiten (MietSlg 30.564/20 - Maßnahme der ordentlichen Verwaltung). Der Verwalter war also zur Aufnahme des Darlehens zur Finanzierung von Instandhaltungsarbeiten namens der Miteigentümer berechtigt; dabei spielt die Form der Darlehensaufnahme - hier:

durch Einräumung einer Überziehungsmöglichkeit auf einem bestimmten Konto des Verwalters, mag es auch ein Treuhandkonto sein - keine Rolle.

Da aber festgestelltermaßen kein abweichender Verteilungsschlüssel im Sinne des § 19 Abs 1 Z 2 WEG von allen Miteigentümern in Schriftform getroffen wurde, konnte der Verwalter kraft der ihm von Gesetzes wegen zukommenden Vollmacht das Darlehen nur namens aller Miteigentümer der Liegenschaft aufnehmen. Es mag sein, daß der Verwalter dann, wenn von seiner Tätigkeit nur eine Gruppe von Wohnungseigentümern betroffen ist (MietSlg 32.492 - mehrere auf einer Liegenschaft errichtete Häuser; etwa im Falle der wirtschaftlichen Einheit eines jeden für sich), auch nur im Namen dieser betroffenen, nicht aber aller Miteigentümer kraft seiner Vollmacht auftreten kann (Würth in Rummel, ABGB2, Rz 3 zu § 17 WEG unter Hinweis auf MietSlg 32.492). Darauf ist in dieser Rechtssache aber nicht näher einzugehen, weil ein solcher Fall nach der Aktenlage nicht gegeben ist. Die Durchführung derjenigen Erhaltungsarbeiten, zu deren Finanzierung der Verwalter das Darlehen aufnahm, betraf nämlich nicht solche, nur eine bestimmte Gruppe von Wohnungseigentümern betreffende Arbeiten, auch wenn der Schaden sich konkret an denjenigen allgemeinen Teilen des Hauses ereignete, in dem sich der Hotelbereich befindet. Die gesetzliche Vollmacht des Verwalters gestattet diesem jedoch nicht, eigenmächtig trotz Geltung des in § 19 Abs 1 Einleitungssatz WEG normierten Verteilungsprinzips nur namens bestimmter Miteigentümer Darlehen aufzunehmen, um so gleichsam selbstherrlich eine Abweichung des gesetzlichen Verteilungsschlüssels zwischen den Miteigentümern bzw. eine Abweichung von der bloßen Anteilshaftung der Miteigentümer (MietSlg 32.106/11) in Überschreitung seiner Vollmacht herbeizuführen. Die klagende Partei konnte daher bei der Darlehensgewährung nur davon ausgehen, daß dadurch alle Miteigentümer der Liegenschaft entsprechend ihren Anteilen für die Rückzahlung hafteten.

Eine von der gesetzlichen Regel des § 17 Abs 1 WEG abweichende Bevollmächtigung des Verwalters (zB zur Aufnahme von Darlehen zu Lasten bloß eines Miteigentümers) hätte der klagenden Partei nachgewiesen werden müssen. Die Tatsache, daß der Verwalter für die Anlage von Teilen der Instandhaltungsbeiträge verschiedene Konten verwendete (hier: auch das verfahrensgegenständliche Konto zur Anlage eines Teiles der von der erstbeklagten Partei geleisteten Beiträge zum Instandhaltungsfonds), und zwar in Form eines offenen Treuhandkontos, vermag als eine bloße Maßnahme der Verwaltungsorganisation eine solche erforderliche besondere Vollmacht nicht zu ersetzen.

Die erstbeklagte Partei als Miteigentümerin und (damit auch) deren persönlich haftende Gesellschafter haften daher für das vom Verwalter zur Finanzierung von Erhaltungsarbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses aufgenommene Darlehen nur insoweit, als es ihren Miteigentumsanteilen entspricht. Neben den festgestellten 7.176/23320 Anteilen gehören der erstbeklagten Partei nach dem unbedenklichen vorliegenden Grundbuchsauszug auch noch weitere 1.126/23320 Anteile, sohin zusammen 8.302/23320 Anteile. Dies entspricht 35,600343 %.

Die beklagten Parteien haben daher der klagenden Partei nur diesen Prozentsatz der festgestellten Gesamtschuld, sohin den im Spruch genannten Betrag von S 139.379,13 zurückzuzahlen. Demgemäß ist das Mehrbegehren abzuweisen.

Für eine Haftung der beklagten Parteien aus einem anderen Rechtsgrund bieten die Verfahrensergebnisse keinen Anhaltspunkt, zumal die klagende Partei selbst diesbezüglich nur ganz allgemeine Rechtsausführungen ohne konkrete Tatsachenbehauptungen machte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, bezüglich des Rechtsmittelverfahrens auch auf § 50 ZPO. Da die klagende Partei nur mit zirka 35 % ihres Klagebegehrens obsiegte, hingegen mit 65 % unterlag, hat sie den beklagten Parteien 30 v.H. ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gerichtsgebühren wurden gemäß der Regel des § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO

berücksichtigt.