TE OGH 1993/3/25 8Ob590/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Griehsler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E. Huber, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.I. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Rosina G*****, vertreten durch Dr.Alfred Haslinger, Rechtsanwalt in Linz, wider den Antragsgegner Heinz G*****, vertreten durch Dr.Harald Fahrner, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse infolge Rekurses beider Teile gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 15.April 1992, GZ R 153/92-37, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Frankenmarkt vom 16. Jänner 1992, GZ F 1/90-31, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1. Der Rekurs des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit S 21.769,20 bestimmten Kosten ihrer Rekursbeantwortung (einschließlich S 3.628,20 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Dem Rekurs der Antragstellerin wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am ***** geschlossene Ehe der Antragstellerin mit dem Antragsgegner wurde am 28.7.1989 gemäß § 55 Abs 1 EheG mit dem Auspruch, daß den Antragsgegner das überwiegende Verschulden an der Ehezerrüttung trifft, rechtskräftig geschieden. Der Ehe entstammen drei in den Jahren 1968, 1970 und 1978 geborene Kinder.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner erwarben im Jahre 1967 je zur Hälfte das Eigentum an der Liegenschaft EZ 7*****, errichteten hierauf in den Jahren 1968 bis 1970 mit Hilfe ihrer Angehörigen und eines sodann bis zum Jahre 1986 getilgten Darlehens von S 120.000 sowie unter Geldbeihilfen ihrer Väter das Zweifamilienhaus M***** und bezogen es im Jahre 1970, nachdem es notdürftig bezugsfertig geworden war. Im Jahre 1978 bauten sie das erste Stockwerk aus und der Antragsgegner benützte hierauf zwei der dort neu geschaffenen Räume als Büro für seinen Schlossereibetrieb. Nach Errichtung eines eigenen Betriebsgebäudes wurden diese Räume in den Jahren 1978 bis 1980 vermietet. Im Erdgeschoß bzw im ersten Stockwerk des Hauses befinden sich jeweils eine Wohnung mit gleichartiger Raumaufteilung, bestehend aus Vorraum, WC, Bad, Speisekammer, Wohnküche, Wohnzimmer, Schlafzimmer und Kinderzimmer. Seit dem Jahre 1981 wurden die Büroräumlichkeiten im ersten Stockwerk ebenfalls als Wohnräume genützt. Im Jahre 1984 nahmen die Parteien auch noch eine jetzt aufrechte Aufteilung der Räumlichkeiten dergestalt vor, daß die Antragstellerin mit den ehelichen Kindern das Erdgeschoß des Hauses und der Antragsgegner den ersten Stock desselben benützt. Im Haushalt der Antragstellerin wohnen noch eine großjährige Tochter und ein minderjähriger Sohn. Der Antragsgegner hat wieder geheiratet und bewohnt mit seiner zweiten Ehefrau und deren neunjährigem Kind das Obergeschoß des Hauses. In den Jahren 1972 bis 1975 hatte sich der Antragsgegner als Schlossermeister selbständig gemacht und einen eigenen Betrieb eröffnet. Im Jahre 1976 erwarb er die Liegenschaft EZ 8*****, auf der er in den Jahren 1977/78 ein Werkstättengebäude errichtete. Diese in seinem Alleineigentum stehende Liegenschaft dient ausschließlich betrieblichen Zwecken. Der Betrieb ist überschuldet; die Bankverbindlichkeiten betragen ca. 2,3 Mio S. Der wirtschaftliche Gewinn belief sich im Jahre 1985 auf S 111.762,--, im Jahre 1986 auf S 469.474,- und im Jahre 1987 auf S 81.079,-. Der Jahresumsatz betrug im Jahre 1986 S 2,317.655,--, im Jahre 1987 S 1,058.000,03 und im Jahre 1988 S 998.733,--. Die Privatentnahmen des Antragsgegners einschließlich der Entnahmen für Unterhaltsleistungen betrugen in den Jahren 1985 bis 1987 ca. S 200.000 jährlich. Die Betriebsverbindlichkeiten sind mit Höchstbetragshypotheken von S 3,380.000 auf der Betriebsliegenschaft EZ 8***** als Haupteinlage und auf dem Hälfteanteil des Antragsgegner an der Liegenschaft EZ 7***** als Nebeneinlage gesichert. Die Antragstellerin hatte in den Jahren 1975 bis 1981 halbtags im Betrieb des Antragsgegners mitgearbeitet und ein monatliches Entgelt von S 2.800 netto bezogen. Später verwehrte ihr der Antragsgegner die weitere Mitarbeit im Betrieb. Ebenso wie das vorgenannte monatliche Entgelt verwendete die Antragstellerin auch das ihr vom Antragsgegner gegebene monatliche Wirtschaftsgeld von S 3.000,- für Haushaltsausgaben. Bis zum Jahre 1981 bezog der Antragsgegner die Familienbeihilfen; als die Antragstellerin deren Auszahlung zu ihren Handen verlangte, verweigerte er weitere Unterhaltsleistungen, worauf er gerichtlich verpflichtet wurde, ihr ab 3.5.1982 monatlich S 2.500,- an Unterhalt zu leisten. Der ältere Sohn ist seit dem Jahre 1989 und die Tochter seit dem Jahre 1988 selbsterhaltungsfähig, für den im Jahre 1978 geborenen jüngeren Sohn hat der Antragsgegner derzeit S 3.120,-

monatlichen Unterhalt zu leisten. Seit dem Jahre 1991 arbeitet die Antragstellerin als Hilfsarbeiterin, die Höhe ihres Einkommens hat sie nicht genannt.

Die Antragstellerin begehrt die Zuweisung der Liegenschaft EZ 7***** in ihr Alleineigentum, da sie finanziell nicht in der Lage sei, sich eine andere Wohngelegenheit zu schaffen und die Wohnräume im Erdgeschoß des Hauses für sich und die bei ihr lebenden beiden Kinder benötige. Die auf der Liegenschaftshälfte des Antragsgegners haftende Hypothek sei ihrer Ansicht nach als reine Betriebsschuld im Aufteilungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Auch sei ihr eine Ausgleichszahlung nicht aufzuerlegen, weil sie sie nicht leisten könne und der Antragsgegner ohnehin auf seiner Betriebsliegenschaft wohnen könne, da sich dort auch eine Wohnung befinde; er besitze auch die schönere Wohnungseinrichtung und einen sowohl privat also auch betrieblich genutzten PKW. Sie, die Antragstellerin, habe durch Mitarbeit im Betrieb und durch die Haushaltsführung sowie Kindererziehung den überwiegenden Beitrag zur Schaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens geleistet und durch Konsumverzicht einen Beitrag zum Aufbau des Unternehmens des Antragsgegners erbracht. Sie sei auch laufend von ihren Eltern unterstützt worden, da der Antragsgegner seiner Unterhaltspflicht nicht ausreichend nachgekommen sei. Er habe während aufrechter ehelicher Gemeinschaft den wesentlich höheren Geldbedarf gehabt und sei kostspieligen Freizeitbeschäftigungen nachgegangen. Sollte das Gericht eine entschädigungslose Übertragung der Liegenschaftshälfte des Antragsgegners an sie nicht für möglich erachten, sei sie bereit, eine angemessene Ausgleichszahlung zu leisten.

Der Antragsgegner beantragte die Zuweisung der Liegenschaft EZ 7***** an ihn gegen Auferlegung einer angemessenen Ausgleichszahlung. Der Bau des Zweifamilienhauses M***** auf dieser Liegenschaft sei aus Krediten finanziert worden, die noch immer seinen Betrieb belasteten; es sei daher nicht möglich, seine Liegenschaftshälfte der Antragstellerin zuzuweisen, während ihm lediglich die Schulden verblieben. Der PKW sei nicht in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen, dies gelte auch für die nach dem Jahre 1984 von den Parteien angeschafften Fahrnisse.

Die Antragstellerin erwiderte, die aus Betriebsmitteln finanzierten Leistungen seien als Unterhaltsleistungen anzusehen, die der Antragsgegner nur aus steuerlichen Gründen als Betriebsausgaben deklariert habe. Ein Zusammenwohnen mit dem Antragsgegner und seiner nunmehrigen Ehefrau im Hause M***** sei für sie unerträglich, weil die beiden keine Gelegenheit versäumten, sie zu provozieren und zu ärgern.

Das Erstgericht übertrug das Hälfteigentum des Antragsgegners an der Liegenschaft EZ 7***** der Antragstellerin und verpflichtete sie zur Leistung einer Ausgleichszahlung von S 400.000,- binnen 6 Monaten an den Antragsgegner. Zur Sicherstellung dieser Forderung begründete es ein Pfandrecht an der Liegenschaft und sprach aus, daß die Einverleibung des Eigentumsrechtes der Antragstellerin und die Eintragung des Pfandrechtes gleichzeitig zu erfolgen hätten. Es erkannte den Antragsgegner schuldig, die Liegenschaft mit Ausnahme des Garagengebäudes binnen 3 Monaten ab vollständiger Zahlung der Ausgleichszahlung zu räumen und verwies darauf, daß die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens bereits erfolgt sei und die im jeweiligen Besitz der Ehegatten befindlichen Fahrnisse in ihr Eigentum übergingen. Festgestellt wurde weiters, daß der PKW des Antragsgegners betrieblich genützt und aus einem Betriebskredit finanziert wird und im Vorbehaltseigentum der Bank steht. Im Anlagenverzeichnis des Betriebes des Antragsgegners scheinen per 31.12.1989 die im ersten Stockwerk des Hauses M***** gelegenen, seit dem Jahre 1981 als Wohnräume benützten Räume und Sanitäranlagen sowie die Garage samt Zufahrt und Vorplatz und der Kanalanschluß als betriebliche Anlagen auf. Der Buchwert beträgt jeweils S 1,- mit Ausnahme jenes der Zufahrt von S 540,- und der Kanalanlage von S

5.940. Diese Anlagen wurden aus Betriebsmitteln finanziert; der Antragsgegner bezeichnete das Haus M***** als überwiegend betrieblich genutzt, seit der Übersiedlung des Betriebes auf die Liegenschaft EZ 8***** wird tatsächlich noch lediglich aber die Garage für betriebliche Zwecke benützt, in ihr befindet sich die Punktschweißanlage des Betriebes. Auf der Betriebsliegenschaft ist keine Wohnmöglichkeit vorhanden, das dort errichtete Gebäude dient ausschließlich betrieblichen Zwecken. Bankguthaben des Antragsgegners sind feststellbar.

In seiner rechtlichen Beurteilung erklärte das Erstgericht, es sei lediglich die eheliche Wohung in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen und bei deren Zuweisung der Grundsatz zu berücksichtigen, daß sich der Lebensbereich der Antragstellerin in Hinkunft möglichst wenig mit jenem des Antragsgegners berühren sollte, zumal sie Kontakte als Belastung empfinde. Die Antragstellerin habe als mitschuldiger Ehegatte zwar kein Optionsrecht hinsichtlich der Zuweisung der Ehewohnung, doch rechtfertigen die im Gesetz geforderte Bedachtnahme auf das Kindeswohl und des Wohlbestehenkönnens die Zuweisung an sie. Dem Antragsgegner falle es leichter, eine andere Wohnung zu besorgen. Für das Aufteilungsverfahren sei von einem Wert der Liegenschaft von S 1 Mio (ohne Garage) auszugehen. Der Umstand, daß bestimmte Investitionen des Antragsgegners im Anlagenverzeichnis seines Betriebes aufschienen sei nicht entscheidend, weil es sich überwiegend um nichtbetriebliche Investitionen handle, die er auf Grund seiner Unterhaltspflicht zu erbringen gehabt habe und überdies die im Anlagenverzeichnis angeführten Werte schon überwiegend zur Gänze steuerlich abgeschrieben seien. Die Ausgleichszahlung sei nicht rein rechnerisch mit der Hälfte des ermittelten Wertes der Liegenschaft anzusetzen, sondern es sei zu berücksichtigen, daß die Antragstellerin während aufrechter Ehe nur beträchtlich unter dem Existenzminimum liegende Unterhaltsbeträge erhalten habe und auch den Kindern nicht der Regelbedarf zugebilligt worden sei. Somit sei der Antragstellerin eine Ausgleichszahlung von S 400.000,- aufzuerlegen.

Das Rekursgericht gab den von beiden Teilen erhobenen Rekursen Folge, hob den erstgerichtlichen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung auf. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteigt und daß der Rekurs zulässig sei.

In seiner Entscheidungsbegründung verwies das Rekursgericht darauf, daß im Sinne der übereinstimmenden Auffassung der Rechtsmittelwerber lediglich die Liegenschaft EZ 7*****, allerdings unter Einbeziehung der Garage, aufzuteilen sei.

Nach Darstellung der von der Rechtsprechung aufgestellten allgemeinen Aufteilungsgrundsätze erklärte das Rekursgericht, der vorliegende Fall sei dadurch gekennzeichnet, daß der Antragsgegner mehrere Jahre nach der Heimtrennung seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft samt Zweifamilienhaus, das als Ehewohnung diente, mit einem Höchstbetragspfandrecht für einen Betriebskredit belastet habe. Die Pfandbestellungsurkunde trage das Datum 27.9.1988, Hinweise für die Richtigkeit der Behauptung des Antragsgegners, das Pfandrecht sei bereits wesentlich früher bestellt worden, lägen nicht vor. Eine den Wert der Liegenschaft erreichende oder übersteigende Belastung mit Unternehmensverbindlichkeiten stelle nach der Rechtsprechung eine Widmung der Liegenschaft als Unternehmenszubehör dar. Unternehmenszwecken dienende Vermögensgegenstände unterlägen gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG nicht der Aufteilung. Ob die Liegenschaftshälfte des Antragsgegners durch die nachträgliche Widmung zu Unternehmenszwecken unter den vorgenannten Ausnahmetatbestand falle, könne aber dahingestellt bleiben, weil auch eine Ausscheidung der Verfügung über die Eigentumsverhältnisse an der Liegenschaft nichts daran ändere, daß die im Haus befindliche Ehewohnung in die Aufteilung einzubeziehen sei und eine Übertragung des belasteten Miteigentumsanteiles des Antragsgegners an die Antragstellerin auf Grund der Besonderheiten des konkreten Falles auch unter Einbeziehung dieses Rechtes in die Aufteilung nicht in Betracht komme: Da der Höchstbetrag der besicherten Forderung sowohl den Wert des belasteten Hälfteanteiles des Antragsgegners als auch den Wert der ebenfalls belasteten Betriebsliegenschaft übersteige sei der Antragstellerin beizupflichten, daß sie im Falle einer Übertragung der belasteten Liegenschaftshälfte Gefahr laufe, bei Realisierung des Pfandrechtes diese und damit auch das Äquivalent für ihre Ausgleichszahlung zu verlieren. Diese Gefahr könne zwar durch eine Lastenfreistellung der Liegenschaft abgewendet, jedoch als vom Willen des Kreditgebers abhängig nicht erzwungen werden. Der Vorschlag der Antragstellerin, ihre Verpflichtung zur Ausgleichszahlung von der Lastenfreistellung der Liegenschaft abhängig zu machen, sei nicht zielführend, weil nach den bisherigen Verfahrensergebnissen eine Befreiung der Liegenschaft aus der Pfandhaftung höchst unwahrscheinlich erscheine und daher das Ergebnis der Aufteilung in weite Ferne verzögert würde. Andererseits bestehe für eine Entlassung der Antragstellerin aus der Pfandhaftung nach Übertragung der verpfändeten Liegenschaftshälfte keine gesetzliche Grundlage. Eine sachgerechte Lösung sei daher mangels Befreiung der Liegenschaftshälfte des Antragsgegners aus der Pfandhaftung nur durch Aufrechterhaltung der Miteigentumsgemeinschaft oder durch Zuweisung der Liegenschaftshälfte der Antragstellerin an den Antragsgegner zu erzielen. Für den Fall der Belassung des Miteigentumes komme als Lösung entweder eine Teilung der früheren Ehewohnung in Betracht, die durch das Vorhandensein zweier im wesentlichen voneinander separierter Wohnbereiche erleichtert sein dürfte, oder eine Regelung dergestalt, daß einer Partei die gesamte Liegenschaft zur persönlichen Benützung zugewiesen werde und sie für die Benützung des ihren Miteigentumsanteil übersteigenden Teiles ein Benützungsentgelt zu entrichten habe. In beiden Fällen sei das Recht des (mit)benützenden Ehegatten durch Einräumung einer Servitut zu sichern. Im ersten Falle durch eine Servitut für beide Ehegatten jeweils am Miteigentumsanteil des anderen, im zweiten Fall durch Begründung zugunsten des mitbenützenden Ehegatten am Miteigentumsanteil des Nichtbenützenden. Durch eine derartige Lösung bleibe den Parteien nicht nur ihr Eigentum gewahrt, es würden auch Zahlungsverpflichtungen vermieden, die mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht in Einklang zu bringen wären. Daß die Begründung eines Fruchtgenuß- oder Wohnrechtes gegen monatliches Entgelt eingeräumt werde, stelle auch sicher, daß, sollte der Antragstellerin das Alleinbenützungsrecht eingeräumt werden, im Fall des Verlustes der mit dem Höchstbetragspfandrecht belasteten Liegenschaftshälfte des Antragsgegners und des Erlöschens des Servitutsrechtes auch die Zahlungspflicht der Antragstellerin wegfalle, sie somit eine Gegenleistung nur zu erbringen habe, solange ihr ein über ihren Miteigentumsanteil hinausgehendes Benützungsrecht zustehe. Ob die Liegenschaft dem Antragsgegner zuzuweisen oder das Miteigentum bei gleichzeitiger Begründung von Servitutsrechten aufrecht bleiben solle, sei von der Wahl der Antragstellerin abhängig. Für ein solches Wahlrecht spräche nicht nur ihr erheblich geringeres Verschulden an der Zerrüttung der Ehe, sondern auch die nach der Heimtrennung vom Antragsgegner vorgenommene Widmung seines Miteigentumsanteiles für Unternehmenszwecke, die die Antragstellerin nunmehr insofern benachteilige, als die von ihr primär angestrebte und grundsätzlich durchaus auch sachgerechte Lösung ernstlich in Frage gestellt werde. Eine Aufteilung der Ehewohnung in separierte Wohnbereiche sei nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die Berührungspunkte zwischen den Parteien auf ein erträgliches Maß verringert werden könnten. Dazu bedürfe es einer näheren Prüfung des Vorbringens der Antragstellerin über die Unzumutbarkeit eines weiteren Zusammenwohnens. Grundsätzlich halte das Rekursgericht auch bei Aufrechterhaltung des Miteigentums ein Wahlrecht der Antragstellerin - (Schaffung separierter Wohnbereiche oder Zuweisung der Liegenschaft zur alleinigen Benützung - wegen der einseitigen, die Aufteilung nunmehr erschwerenden Dispositionen des Antragsgegners betreffend seine Liegenschaftshälfte für sachgerecht. Ein Alleinbenützungsrecht der Antragstellerin gegen Bezahlung eines Benützungsentgeltes käme allerdings dann nicht in Betracht, wenn der Antragsgegner und seine Familie nicht anderweitig wohnversorgt wären. Mit Zustimmung der Antragstellerin wäre auch ein Alleinbenützungsrecht des Antragsgegners an der Liegenschaft gegen Bezahlung eines Benützungsentgelts an sie in Betracht zu ziehen. Nach den Verfahrensergebnissen sei die Antragstellerin und ein minderjähriges Kind auf die Ehewohnung angewiesen und der Verlust dieser sei nur dann erträglich, wenn sie sich durch eine Ausgleichszahlung des Antragsgegners eine neue Wohnung beschaffen könnte. Alle diese Lösungsvorschläge müßten im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien erörtert werden.

Im weiteren legte das Rekursgericht die Kriterien für die Bemessung eines allenfalls von der Antragstellerin zu leistenden Benützungsentgelts dar. Obwohl die Antragstellerin als der haushaltsführende Ehegatte grundsätzlich nicht zu einer eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, erfordere es die zumutbare äußerste Anspannung der Kräfte der zur Ausgleichszahlung Verpflichteten, die aufzubringenden Mitteln auch durch stundenweise Arbeitsleistung zu verdienen. Bei einer mit Zustimmung der Antragstellerin möglichen Zuweisung der Liegenschaft an den Antragsgegner werde eine Ergänzung im Jahre 1990 erstatteten Schätzungsgutachtens hinsichtlich des Liegenschaftswertes vorzunehmen sein. Die Parteien würden auch über den Verwendungszweck der Garage zu befragen sein. Die Frage, welche Mittel aus dem Unternehmen des Antragsgegners für die Ausstattung der Liegenschaft mit dem Zweifamilienhaus verwendet worden seien, erscheine dagegen unerheblich, da der Antragsgegner bis zum Jahre 1982 der Antragstellerin einschließlich ihres eigenen Einkommens nur S 6.000 monatlich zur Verfügung gestellt habe, die der fünfköpfigen Familie nur eine äußerst bescheidene Lebensführung gestattet hätten. Zusätzliche Leistungen für den Ausbau des Hauses, das im Zeitpunkt der Heimtrennung ausschließlich als Ehewohnung diente, seien daher als Unterhaltsleistungen zu sehen und im Rahmen der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung nicht zu berücksichtigen, dies umsomehr, als der Antragsgegner bis zum Jahre 1982 auch die Familienbeihilfe für die drei Kinder bezogen habe. Frei stehe es, Beweise dafür zu erbingen, daß dem Antragsgegner in absehbarer Zeit eine Lastenfreistellung seines Miteigentumsanteiles möglich sein könne. Nur in diesem Falle könne es bei der Zuweisung des Eigentumsrechtes an seinem Hälfteanteil an die Antragstellerin bleiben, und zwar unter Bedachtnahme auf den aktuellen Wert der Liegenschaft bzw die Widmung der Garage für Unternehmenszwecke. Die Bemessung einer der Antragstellerin aufzuerlegenden Ausgleichszahlung sei nach billigem Ermessen und aus den im einzelnen angeführten Gründen nicht unbedingt im Verhältnis von 1:1 festzusetzen. Der Antragstellerin sei es zur Leistung einer Ausgleichszahlung mittels eines aufzunehmenden Kredites zuzumuten, sich durch stundenweise Beschäftigung entsprechende Mittel zu beschaffen, es bestehe auch die Möglichkeit der teilweisen Vermietung der Liegenschaft (zB an ein selbsterhaltungsfähiges Kind) und Abdeckung der Kreditraten durch derartige Einnahmen. Umgekehrt wäre bei Begründung des Alleineigentums des Antragsgegners an der Liegenschaft für die Antragstellerin eine andere Wohnmöglichkeit unter Bedachtnahme auf die Markt- und Wertverhältnisse zu suchen und der Ermittlung der Ausgleichszahlung zugrundezulegen.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erheben beide Parteien Rekurs. Die Frau beantragt, die Entscheidung dahin abzuändern, daß ihr die Liegenschaft EZ 7***** gegen eine in drei jährlichen Raten von 2 x S 100.000,- und 1 x S 50.000,- zu leistende Ausgleichszahlung zugesprochen und der Antragsgegner verpflichtet werde, die Liegenschaft binnen 3 Monaten zu räumen. Die erste Rate sei nur Zug um Zug gegen Lastenfreistellung fällig zu stellen. Hilfsweise werde beantragt, dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Bindung an die im Rekurs dargestellten Rechtsansichten aufzutragen.

Der Mann beantragt, die rekursgerichtliche Entscheidung in ihrer Begründung dahin abzuändern, daß dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Bindung an die vom Rechtsmittelwerber vertretenen Rechtsansichten aufgetragen werde.

Die Frau als Antragstellerin bringt hiezu vor, der Mann habe sie durch die vier Jahre nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgte Belastung seines Hälfteanteiles mit einem Pfandrecht von 3,4 Mio S bewußt im Sinne des § 91 EheG benachteiligt. Sie wolle die Ausgleichszahlung nur Zug um Zug gegen Lastenfreistellung erbringen. Hiedurch werde jener Zustand erreicht, der ohne benachteiligende Handlung des Mannes bestünde. Betreffend ein Alleinbenützungsrecht sei bedeutsam, daß ihr jeglicher Kontakt mit dem Mann unzumutbar erscheine und der an der Scheidung schuldlose Teil ein Wahlrecht habe. Spätere Dispositionen des Mannes, so der Abschluß einer neuen Ehe, könnten nicht zu ihren Lasten gehen. Bei Einräumung eines Fruchtgenußrechtes sei eine das Wohnrecht unterlaufende Teilungsklage des Mannes nicht ausgeschlossen. Eine Verfahrensergänzung bedürfe es hinsichtlich der Garage nicht, weil diese selbst bei betrieblicher Nutzung so unbedeutend sei, daß sie die Einbeziehung der Gesamtliegenschaft in das Aufteilungsverfahren nicht hindere. Der Mann habe die Garage ohne weiters zu räumen. Eine von ihr zu leistende Ausgleichszahlung könne nach den gesamten Umständen des Falles höchstens S 250.000 betragen. Eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens in bezug auf den aktuellen Wert der Liegenschaft sei nicht erforderlich, da der Mann eine Änderung desselben gar nicht behauptet habe und bei Liegenschaften derartig kurzfristig auch keine erheblichen Veränderungen aufträten.

Der Mann als Antragsgegner bringt in seinem Rechtsmittel vor, die Aufrechterhaltung des Miteigentums und die Zuweisung von Benützungsrechten widerspreche der Rechtsprechung, es müsse hier vielmehr jedenfalls einem der beiden Miteigentümer die Gesamtliegenschaft zugesprochen werden. Im Sinne der Entscheidung 6 Ob 603/91 komme die Zuweisung an einen Miteigentümer, der zur Zahlung einer Ausgleichszahlung nicht in der Lage sei, nicht in Betracht. Somit sei nur noch zu prüfen, ob einer der beiden Miteigentümer eine solche Ausgleichszahlung aufbringen könne. Im fortgesetzten Verfahren festzustellen sei, ob das auf seiner Liegenschaftshälfte lastende Pfandrecht vor oder nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft seine materielle Grundlage (stille Hypothek) erlangt habe.

1. Zum Rekurs des Antragsgegners:

Dieses Rechtsmittel ist unzulässig, weil die rekursgerichtliche Lösung der von ihm aufgeworfenen Rechtsfragen mit der Rechtsprechung in Einklang steht, sodaß insoweit die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG nicht vorliegen. Entgegen den Behauptungen des Mannes ist nach Gesetz und Rechtsprechung im Aufteilungsverfahren selbstverständlich auch die Aufrechterhaltung des Miteigentumes der vormaligen Ehegatten sowie die Zuweisung von Benützungsrechten zulässig und es kann daher gar keine Rede davon sein, daß hier "einem der beiden Miteigentümer die gesamte Liegenschaft zugesprochen werden" müsse. Die Argumentation, eine Übertragung des Gesamteigentums an den geschiedenen Ehegatten, der zur Leistung einer Ausgleichszahlung an den anderen vormaligen Ehegatten gar nicht in der Lage sei, komme nicht in Betracht, übergeht, daß sich hier die antragstellende Frau grundsätzlich zur Leistung einer Ausgleichszahlung bereit und auch in der Lage sieht und die Vorinstanzen übereinstimmend eine solche Leistungsfähigkeit auch angenommen haben. Der Rechtsmittelwerber vertritt selbst die Ansicht, daß diese Frage im fortgesetzen Verfahren zu prüfen sei; hierin liegt aber eine Tat- und keine Rechtsfrage von der in § 14 Abs 1 AußStrG vorausgesetzten Bedeutung. Das gleiche gilt für die Frage der Feststellung des Zeitpunktes der Begründung des auf seiner Liegenschaftshälfte lastenden Pfandrechtes; insoweit hat das Rekursgericht bereits darauf hingewiesen, daß der Mann im Verfahren seiner diesbezüglichen Beweispflicht nicht nachgekommen sei.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 234 AußStrG.

2. Zum Rekurs der Antragsgegnerin:

Dieses Rechtsmittel ist gemäß § 14 Abs 1 AußStrG zulässig, im Ergebnis aber nicht gerechtfertigt, weil die rekursgerichtliche Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses wegen erforderlicher Verfahrensergänzungen grundsätzlich zu Recht erfolgt ist:

Abgesehen von den vom Rekursgericht aufgezeigten einvernehmlichen Lösungsmöglichkeiten ist hier im Hinblick auf das Miteigentum beider vormaligen Ehegatten an der Liegenschaft EZ 7***** und den Umstand, daß das auf dieser während der Ehe gemeinsam errichtete Zweifamilienhaus als Ehewohnung diente, im Sinne der §§ 90 und 81f EheG primär zu prüfen, ob den Parteien ihr jeweiliges Miteigentum und ihre jeweilige bisherige Wohnmöglichkeit in den gesondert benützbaren und auch tatsächlich jahrelang benützten beiden Wohnungen erhalten werden kann.

Gemäß § 84 EheG soll die Aufteilung so vorgenommen werden, daß sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten künftig möglichst wenig berühren. Die Grundsätze des Aufteilungsverfahrens, wie sie in den §§ 83, 84, 87 und 90 Abs 1 EheG genannt werden, stehen weder nach dem Gesetz in einer bestimmten Reihenfolge noch kann eine solche für sie allgemein aufgestellt werden. Sie sind vielmehr gemeinsam in jedem Falle bestmöglich zu wahren (3 Ob 542/92).

Bei einem wenngleich getrennte Wohnbereiche aufweisenden Zweifamilienhaus ist zwar eine gewisse Berührung der Lebensbereiche zwar jedenfalls unvermeidlich gegeben, im Sinne des vorstehenden Rechtssatzes kann dies aber grundsätzlich nicht schon allein entscheidungserheblich sein. Insbesondere in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem auf Grund der festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse keiner der vormaligen Ehegatten wirtschaftlich in der Lage ist, sich selbst oder dem anderen eine neue Wohnmöglichkeit zu verschaffen und auch keiner bereit ist, sein Hälfteeigentum an der gemeinsamen Liegenschaft aufzugeben, ist vielmehr primär jedenfalls die Zuweisung je einer Wohnung des Zweifamilienhauses in die Alleinbenützung jedes Hälfteeigentümers ins Auge zu fassen. Es widerspräche grundsätzlich dem das Aufteilungsverfahren beherrschenden Prinzip der Billigkeit, einem der vormaligen Ehegatten ohne besonderen Grund die bisherige - und einzige - Wohnmöglichkeit im gemeinsamen Zweifamilienhaus zu entziehen und dem anderen geschiedenen Ehegatten eine für ihn überflüssige zweite Wohnung zuzuweisen. Somit bedarf es - auch gegenüber den aus überwiegendem Verschulden geschiedenen Ehegatten - im allgemeinen jedenfalls gewichtige Gründe, um die Annahme der Unzumutbarkeit einer in einem getrennten Wohnbereiche aufweisenden Zweifamilienhaus gegebenen bloßen Ortsnähe zum anderen geschiedenen Ehegatten zu rechtfertigen. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 579/87 bereits ausgesprochen, daß durch die Schaffung voneinander separierter Wohnbereiche die Berührungspunkte der vormaligen Ehegatten im allgemeinen auf ein erträgliches Maß verringert werden. Wohl kann dann, wenn zwischen den geschiedenen Eheleuten tiefgreifende persönliche Differenzen bestehen, die sogar schon zu Tätlichkeiten führten, das Verbleiben beider in der Ehewohnung unter gemeinsamer Benützung von Nebenräumlichkeiten dem § 84 EheG widersprechen (7 Ob 687/88; 2 Ob 529/86 ua).

Nach allen Umständen des vorliegenden Falles ist daher bei einer (auch durch bauliche Veränderungen herbeiführbaren) Zumutbarkeit - das gegenteilige Vorbringen der Antragstellerin ON 26 bedarf einer entsprechenden Überprüfung und Beurteilung - der Benützung des Zweifamilienhauses durch beide vormaligen Ehegatten die den Gegenstand des Aufteilungsverfahrens bildende frühere Ehewohnung entsprechend den getrennten Wohnbereichen zuzuweisen.

Mangels Zumutbarkeit der Benützung des Zweifamilienhauses durch beide vormaligen Ehegatten wäre bei der gegebenen Sachlage die Begründung eines Fruchtgenuß- oder Wohnrechtes der Frau an der Liegenschaftshälfte des Mannes und die Alleinbenützung des Zweifamilienhauses durch sie gegen Zahlung eines angemessenen monatlichen Benützungsentgeltes die den oben dargestellten, in ihrer Gesamtheit bestmöglich zu wahrenden Aufteilungsgrundsätzen entsprechende Lösung. Es genügt insoweit, auf die vom Rekursgericht ausführlich dargestellten, für die Zuteilung an die Frau sprechenden rechtlichen Erwägungen zu verweisen. Zusätzlich zu den vom Rekursgericht aufgezeigten Lösungsmöglichkeiten ist auch die Begründung von Wohnungseigentum an den beiden Wohnungen des Zweifamilienhauses zu erwägen, womit vor allem der Vorteil selbständiger Verfügungsmöglichkeiten über diese Wohnungen und die damit verbundenen Miteigentumsanteile verknüpft wäre. Der Ansicht der Frau, der Mann habe sie durch die nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgte Belastung seines Miteigentumsanteiles mit einem Pfandrecht in der Höhe von S 3,4 Mio im Sinne des § 91 EheG benachteiligt, sodaß es gerechtfertigt erscheine, ihr seine Liegenschaftshälfte bei Leistung einer Ausgleichszahlung Zug um Zug gegen Lastenfreistellung zu übereignen, kann allerdings nicht gefolgt werden.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung 4 Ob 552/91 ausgesprochen, der Rechtssatz, daß eine Liegenschaft dann nicht der Aufteilung unterliege, wenn auf dieser zugunsten des Unternehmens eines Ehegatten ein Betriebsmittelkredit in einer den Verkehrswert derselben erreichenden Höhe sichergestellt und dadurch die Liegenschaft dem Unternehmen gewidmet wird (so JBl 1985, 365; RZ 1991/3 S 19 ua), habe dann keine Geltung, wenn durch eine solche Verpfändung der Tatbestand des § 91 Abs 1 EheG verwirklicht werde.

Hier wurde die Liegenschaftshälfte des Antragsgegners durch die nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgte Verpfändung - auch eine nachträglich stattgefundene Vermögensverringerung unterliegt grundsätzlich dem § 91 Abs 1 EheG (3 Ob 657/81; SZ 55/192; 1 Ob 655/89 ua) - dem Aufteilungsverfahren nicht entzogen, zumal sich auf ihr die jedenfalls (§ 81 Abs 2 EheG; JBl 1982, 212; 7 Ob 706/81

ua) aufzuteilende Ehewohnung befindet. Durch diese nachträgliche Disposition des Mannes ist wohl eine allfällige Erschwernis in den Aufteilungsmöglichkeiten eingetreten, die im Hinblick darauf, daß die Verpfändung im Zusammenhang mit seinem überschuldeten Betrieb steht, aus dem immerhin seit Jahren die Mittel für den Unterhalt aller Familienmitglieder bezogen werden - zur Frage der Vermögensverringerung im Zusammenhang mit der Sorge um die Erhaltung des aus einem Unternehmen gezogenen Lebensunterhaltes siehe Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 91 EheG und Bernat in Schwimann ABGB Rz 4 zu § 91 EheG; 4 Ob 552/91 - selbst unter dem Gesichtspunkt des § 91 Abs 1 EheG keinesfalls die von der Frau begehrte Übertragung seines Miteigentumsanteiles auf sie bei Leistung einer Ausgleichszahlung nur Zug um Zug gegen eine in absehbarer Zeit nicht zu erwartende Lastenfreistellung rechtfertigen könnte. Eine Eigentumsübertragung an die Frau gegen Ausgleichszahlung ohne Lastenfreistellung scheidet aber wegen der Gefahr des Verlustes der verpfändeten Liegenschaftshälfte von vornherein aus.

Dem Einwand der Antragstellerin, es bestehe die Gefahr einer Teilungsklage des Mannes, ist zu entgegnen, daß bei bestehendem Miteigentum (ausgenommen Wohnungseigentum) die Möglichkeit einer solchen Klage grundsätzlich gegeben ist; sie allein vermag daher die Notwendigkeit der Übertragung des Miteigentums der vormaligen Ehegatten im Aufteilungsverfahren nicht zu begründen. Ob die Garage ausschließlich Unternehmenszwecken diente und demgemäß nach der Anordnung des Gesetzes - ihr Wert im Verhältnis zum Gesamtwert der Liegenschaft ist nicht entscheidend - nicht in das Aufteilungsvermögen fällt, bedarf im Sinne der rekursgerichtlichen Ausführungen im fortgesetzten Verfahren der Klärung. Die von der Antragstellerin schließlich aufgeworfene Frage der Wertermittlung wäre nur für die hier nicht in Erwägung gezogene Festsetzung einer Ausgleichszahlung von Bedeutung.

Dem Rekurs der Antragstellerin war somit unter Darlegung der obenstehenden Rechtsansichten im Ergebnis nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelsverfahrens beruht auf § 234 AußStrG.