TE Vwgh Erkenntnis 2006/2/24 2005/04/0281

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der K GesmbH in Z, vertreten durch Dr. Michael Kinberger, Dr. Alexander Schuberth und Mag. Rene Fischer, Rechtsanwälte in 5700 Zell am See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 19. Juli 2005, Zl. uvs-2005/21/1887-3, betreffend Vergabenachprüfungsverfahren, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der vorliegenden Beschwerde und dem angefochtenen Bescheid ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die beschwerdeführende Partei hat im Mai 2005 über Einladung des Amtes der Tiroler Landesregierung, Landesbaudirektion, ein Angebot betreffend ein näher umschriebenes Bauvorhaben "Lärmschutzwand Huben" abgegeben. Am 1. Juli 2005 wurde der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige, einen anderen Bieter mit dem ausgeschriebenen Bauvorhaben zu beauftragen. Daraufhin stellte die beschwerdeführende Partei am 12. Juli 2005 den Antrag auf Einleitung eines "Schlichtungsverfahrens vor der Schlichtungskommission beim Amt der Tiroler Landesregierung", in eventu auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Tirol "unter gleichzeitiger Beantragung der Zuschlagserteilung".

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die genannten Anträge "als unzulässig zurückgewiesen". Begründend führte die belangte Behörde aus, dass im Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2002 eine "Schlichtungskommission beim Amt der Tiroler Landesregierung" nicht vorgesehen sei, sodass auch ein Schlichtungsverfahren vor einer solchen Kommission nicht stattfinden könne. Die Unzulässigkeit des Eventualbegehrens auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergebe sich daraus, dass die beschwerdeführende Partei der Verpflichtung nach § 5 Abs. 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2002, den Auftraggeber von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachweislich zu verständigen, aus im Bescheid näher dargestellten Gründen nicht form- und fristgerecht nachgekommen sei. Was schließlich die begehrte Zuschlagserteilung durch die belangte Behörde betreffe, so sei dieser Antrag unzulässig, weil die Zuschlagserteilung nicht Sache der Behörde, sondern des Auftraggebers sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 28. September 2005, B 1069/05-3, abgelehnt und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die ergänzte Beschwerde erwogen:

Mit ihrem Beschwerdevorbringen wendet sich die Beschwerdeführerin der Sache nach dagegen, dass ihr Antrag als unzulässig gewertet wurde. Sie lässt zwar unbestritten, dass sie den Auftraggeber von ihrem Nachprüfungsantrag nicht dem Gesetz entsprechend verständigt habe. Die Beschwerde vertritt allerdings die Ansicht, die "vorliegende Vergabe durch das Land Oberösterreich" (gemeint: Zuschlagsentscheidung durch das Land Tirol) sei als Bescheid anzusehen und hätte daher eine Rechtsmittelbelehrung über die weitere Vorgangsweise gegen diesen Bescheid enthalten müssen. Da eine solche Rechtsmittelbelehrung gefehlt habe, hätte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin zuerst gemäß § 13 Abs. 3 AVG zur Behebung des dem Nachprüfungsantrag anhaftenden Mangels auffordern müssen. Die Antragszurückweisung sei daher nicht rechtens gewesen.

Diesem Vorbringen ist einerseits zu entgegnen, dass die Zuschlagsentscheidung gemäß § 20 Z. 42 BVergG eine nicht verbindliche Absichtserklärung (des Auftraggebers) ist (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2006, Zl. 2005/04/0202) und daher - ebenso wie die von der Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde beantragte Zuschlagserteilung - kein Vollzugsakt einer Behörde und folglich auch kein Bescheid ist. Andererseits war die belangte Behörde nicht gehalten, die Beschwerdeführerin zur Verbesserung ihres Antrages, konkret zur fristgerechten Verständigung des Auftraggebers aufzufordern, weil eine solche Verständigung, wenn sie einmal verspätet ist, naturgemäß nicht mehr verbessert werden kann (vgl. zu nicht verbesserungsfähigen Unzulänglichkeiten eines Anbringens Hengstschläger-Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz (2004), Rz 27 zu § 13 AVG). Davon zu unterscheiden ist der - hier nicht vorliegende - Fall, in dem einem Nachprüfungsantrag lediglich der Nachweis einer (rechtzeitigen) Verständigung des Auftraggebers über das Nachprüfungsverfahren nicht beigelegt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2004/04/0235). Da es gegenständlich aber schon an der zeitgerechten Verständigung des Auftraggebers gemäß § 5 Abs. 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2002 fehlte, hat die belangte Behörde den Eventualantrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zutreffend gemäß § 8 Abs. 2 Z. 3 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2002 als unzulässig zurückgewiesen. Gleiches gilt für den unzulässigen Antrag auf Durchführung eines Verfahrens vor der "Schlichtungskommission beim Amt der Tiroler Landesregierung" (vgl. allerdings § 5 Abs. 5 und 6 leg. cit. zum - einen zulässigen Antrag voraussetzenden - Schlichtungsverfahren vor der belangten Behörde).

Da somit bereits aus der Beschwerde ersichtlich ist, dass dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 24. Februar 2006