TE OGH 1993/3/31 9ObA67/93

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Gamerith als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Alfred Hoppi und Ignaz Gattringer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache des Klägers J*****W*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Peter Kaltschmid, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider den Beklagten G*****K*****, Tischlermeister, *****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen S 182.688,30 brutto sA, infolge Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15.12.1992, GZ 5 Ra 228/92-13, womit infolge Berufung des Beklagten das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 6.8.1992, GZ 46 Cga 1004/92-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 8.836,20 (darin S 1.472,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, die darin gelegen sein soll, daß das Erstgericht seiner Anleitungspflicht im Sinne des § 182 ZPO nicht nachgekommen sei und einen Zeugen nicht vernommen habe, liegt nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung können allfällige Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung nicht gerügt oder vom Berufungsgericht für nicht gegeben erachtet wurden, nicht erstmals bzw neuerlich in der Revision als Mängel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (SZ 27/4; SZ 60/157; ÖBl 1984, 109; RZ 1989/16; RZ 1992/57; DRdA 1991/10 uva). Dieser Grundsatz gilt entgegen der Ansicht des Revisionswerbers auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren, da die im § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG vorgesehene Neudurchführung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht in das ASGG übernommen wurde (SZ 62/88 mwH).

Im übrigen hat das Berufungsgericht die Fragen, ob der Kläger wegen ungebührlichen Vorenthaltens des Entgelts im Sinne des § 26 Z 2 AngG berechtigt vorzeitig ausgetreten ist, so daß ihm die austrittsanhängigen Ansprüche zustehen, wogegen der Beklagte das Bestehen einer Gegenforderung nicht erweisen konnte, zutreffend bejaht. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten, daß sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von dem unterscheidet, welcher der Entscheidung Arb 10.605 zugrundelag. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen nahm der Kläger zwar die zwingendem Recht widersprechende verspätete Entgeltzahlung (vgl Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 § 15 Erl 1 mwH) jahrelang hin, er forderte den Beklagten aber mit Schreiben vom 14.2.1992 unmißverständlich auf, die Gehaltszahlung ab sofort und in Hinkunft dem Gesetz entsprechend vorzunehmen, so daß das Gehalt für Februar 1992 spätestens am Ende dieses Monats auf seinem Konto gutgebucht sein müsse. Er setzte damit dem Beklagten eine für entsprechende Dispositionen hinreichende Nachfrist, die es ihm objektiv ermöglicht hätte, das (feste) Gehalt des Klägers von S 17.700 fristgemäß anzuweisen. Eine Umstellung der gesamten Lohnbuchhaltung wäre dazu nicht erforderlich gewesen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen gab der Beklagte jedoch zweifelsfrei zu erkennen, daß er an keine Änderung der bisherigen Auszahlungsmodalitäten denke. Er bezeichnete das Schreiben des Klägers vielmehr als "Frechheit", betonte, daß er im Betrieb immer noch "das Sagen" habe und verfügte die Versetzung des Klägers in die Tischlerwerkstätte. Da das Februar-Gehalt auch am 2.3.1992 noch nicht überwiesen war, ist der Austritt des Klägers gerechtfertigt erfolgt (vgl etwa Martinek-Schwarz aaO § 26 Erl 18 und 20; Arb 10.218, 10.471, 10.535, 10.605, 10.726 uva; auch 9 Ob A 161/87). Der Umstand, daß der Kläger noch geschäftliche Unterlagen hatte, ist, abgesehen davon, daß keine Naturalentlohnung vereinbart war, in bezug auf das Vorenthalten von Entgelt, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, ohne Bedeutung (vgl Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 197 f mwH).

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.