TE OGH 1993/4/1 12Os132/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.April 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Markel, Mag.Strieder und Dr.Mayrhofer als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtanwärterin Mag.Zawilinski als Schriftführerin in der Strafsache gegen Isidor Z***** wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Isidor Z***** und die Berufung der Finanzstrafbehörde erster Instanz gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.Juni 1992, GZ 6 d Vr 9584/91-47, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr.Bierlein, des Angeklagten und der Verteidigerin Dr.Sraub zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem auf § 17 FinStrG gestützten Verfallsausspruch aufgehoben.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Die Berufung der Finanzstrafbehörde erster Instanz wird zurückgewiesen.

Der Berufung des Angeklagten wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die seine Rechtsmittel betreffenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 16.April 1927 geborene Isidor Z***** wurde der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (A 1 und A 2 des Urteilssatzes) und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG (B) schuldig erkannt. Demnach hat er in der Zeit von September 1989 bis Sommer 1991 im (Zuständigkeits-)Bereich des Zollamtes Wien (A) gewerbsmäßig Zigaretten, hinsichtlich welcher in einem strafbestimmenden Wert von 337.671 S ein Schmuggel begangen worden war, nämlich (1) 24.200 Stück und (2) 154.100 Stück der im Urteilsspruch im einzelnen bezeichneten Sorten und - hiedurch in Tateinheit auch - (B) Monopolgegenstände, nämlich die zu A aufgelisteten Zigaretten, auf die eine Bemessungsgrundlage von 324.725 S entfiel und hinsichtlich welcher in Monopolrechte eingegriffen worden war, gekauft und verhandelt.

Das Urteil enthält weiters den Ausspruch, daß gemäß § 17 FinStrG die sichergestellten 11.150 Stück Zigaretten "für verfallen zu erklären sind".

Der gegen dieses Urteil aus § 281 Abs 1 Z 5 a (sachlich auch Z 5 und 9 lit b) sowie - das Verfallserkenntnis betreffend - Z "8" (richtig Z 11) StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt nur teilweise Berechtigung zu.

Das Vorbringen zur Tatsachenrüge (Z 5 a) vermag in keinem Punkt Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Qualität - gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Soweit es sich nicht überhaupt auf den im Nichtigkeitsverfahren nach wie vor unzulässigen Versuch beschränkt, nach Art einer Schuldberufung den Beweiswert der (den Handel mit geschmuggelten Zigaretten quantitativ weitestgehend leugnenden - 290 ff) Verantwortung des Angeklagten gegenüber den die tatrichterliche Beweiswürdigung bestimmenden Erwägungen aufzuwerten (Problematisierung der sichergestellten handschriftlichen Aufzeichnungen des Angeklagten sowie der illegalen Zigarettenpreise als tragfähige Grundlagen der erstgerichtlichen Feststellungen zur Tatquantifizierung bzw zur Herkunft der Schmuggelware), wird entweder auf für die strafrechtliche Beurteilung des Tatverhaltens unwesentliche Komponenten (Konkretisierung der vorausgegangenen Schmuggelakte nach der Identität der Vortäter und der jeweils im Einzelfall tatverfangenen Konterbande) oder auf solche Beweisergebnisse abgestellt, in deren (bloß behaupteter) Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführer eine (vermeintliche) "Unrichtigkeit" (sinngemäß Unvollständigkeit) in den Urteilsgründen erblickt. Setzt sich doch der letzterwähnte Einwand darüber hinweg, daß die Schuldsprüche ohnehin (im Sinn der zugunsten des Angeklagten modifizierten Anklage - 331) nach Abzug der relevierten 5000 Stück Zigaretten Marke Marlboro (für deren Ankauf der Angeklagte bereits mit Strafverfügung des Zollamtes Wien vom 23.August 1984, Zl 80.372/81-Str.V/Md, rechtskräftig bestraft worden war - 349, 351 iVm Beilage A zu ON 36, 315 f) nur jene (im übrigen die in der Beschwerde angestrebte Stückzahl gar nicht erreichenden) Zigarettenmengen erfassen, hinsichtlich derer der Handschrift des Angeklagten zuordenbare Notizzettel aufgefunden werden konnten (289 ff, ON 43, 343 f, 349 f).

Die zur Konkretisierung der dem Erwerb durch den Angeklagten vorausgegangenen Schmuggeltaten als unabdingbar reklamierten Vernehmungen des Jan H***** und weiterer (noch auszuforschender) unbekannter Täter scheiterte schon daran, daß aktenkundige Hinweise auf den derzeitigen Aufenthalt des zwischenzeitig zur Verhaftung ausgeschriebenen Angeklagten H***** ebenso fehlen wie konkrete Anhaltspunkte für die Identität allfälliger weiterer Zulieferer von zollunredlich importierten Zigaretten. Daß der Einwand unvollständiger Ausschöpfung für verfügbar erachteter Beweisquellen der Sache nach auf die Geltendmachung von grundsätzlich nur unter den (hier nicht aktuellen Voraussetzungen) des § 281 Abs 1 Z 4 StPO aufgreifbaren Verfahrensfehlern hinausläuft, sei vollständigkeitshalber hinzugefügt.

Soweit letztlich die (dem Berufungsvorbringen eingegliederte) Behauptung des Vorliegens der Voraussetzungen mangelnder Strafwürdigkeit (§ 42 StGB) sachlich als Rechtsrüge (Z 9 lit b) zu verstehen ist, erweist sie sich mangels jedweder an den dafür maßgebenden gesetzlichen Kriterien orientierten Substantiierung als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt. Im übrigen könnte schon angesichts des Umfanges der während eines Zeitraums von rund zwei Jahren gewerbsmäßig wiederholten An- und Verkäufe geschmuggelter Zigaretten in großer Menge weder von geringer Schuld im Sinne eines erheblichen Zurückbleibens des inkriminierten Tatverhaltens hinter dem in der hier maßgeblichen Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt noch davon gesprochen werden, daß die Folgen der Tat, die sich auch im Finanzstrafrecht an den für Vermögensdelikte entwickelten Kriterien zu orientieren haben (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch E Nr. 6 zu § 25 FinStrG) - in Anbetracht des strafbestimmenden Wertbetrages unbedeutend wären.

Im bisher erörterten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher als unbegründet zu verwerfen.

Berechtigung hingegen kommt der Beschwerde zu, soweit sie (sachlich aus der Z 11) dem Verfallserkenntnis nach § 17 FinStrG die gesetzlichen Voraussetzungen abspricht. Nach der vom Erstgericht (ersichtlich) herangezogenen Vorschrift des Abs 2 lit a leg cit unterliegen Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, der (Neben-)Strafe des Verfalls. Für Abgabenhehlerei in bezug auf Schmuggelgut folgt daraus, daß nur solches Gut für verfallen erklärt werden kann, welches gleichzeitig dem Schuldspruch wegen Abgabenhehlerei zugrundeliegt (ua Dorazil-Harbich-Kropfitsch-Reichel aaO E Nr. 6 f zu § 17).

Bei den vom Verfall betroffenen 11.150 Stück Zigaretten handelt es sich jedoch nach Urteilssatz wie auch Urteilsgründen (347 f) nicht um Tabakwaren, die von den Schuldsprüchen A und B erfaßt sind, vielmehr um jene Zigaretten, die im Kraftwagen des gesondert verfolgten Jan H***** sichergestellt und (bereits) in der Anklageschrift ausschließlich diesem als Tatobjekte angelastet wurden (21 ff; Punkt A I b der Anklageschrift ON 25; 316, 317). Der diese Sicherstellungsobjekte betreffende Verfallsausspruch in dem (allein) gegen den Beschwerdeführer gefällten angefochtenen Urteil entbehrt somit jedweder gesetzlichen Grundlage.

Inwieweit in Ansehung der in Rede stehenden 11.150 Stück Zigaretten die Voraussetzungen für ein Verfallserkenntnis im objektiven Verfahren gemäß § 18 FinStrG erfüllt sind, hat im vorliegenden Verfahren auf sich zu beruhen.

Da das Erstgericht im aufgezeigten Umfang seine Strafbefugnis überschritt (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO), war das Verfallserkenntnis in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde aus dem angefochtenen Urteil auszuschalten.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 38 Abs 1 FinStrG unter Bedachtnahme auf § 21 (Abs 1 und 2) FinStrG 180.000 S Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit sechs Monate Ersatzfreiheitsstrafe sowie gemäß § 19 Abs 1 (lit a) und Abs 4 FinStrG eine (anteilsmäßige) Wertersatzstrafe von 179.622,40 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe, wobei es das teilweise Geständnis und die "finanzbehördliche Unbescholtenheit" als mildernd, als erschwerend hingegen das Zusammentreffen zweier Finanzvergehen wertete.

Dagegen richten sich die Berufungen sowohl der Finanzstrafbehörde erster Instanz als auch des Angeklagten.

Da die Finanzstrafbehörde erster Instanz ihr Rechtsmittel ohne jede Konkretisierung des Anfechtungswillens bloß anmeldete und in der Folge weder ausführte noch zurückzog, war darauf keine Rücksicht zu nehmen, weil das Erstgericht mehr als eine Strafe aussprach und die Rechtsmittelwerberin nicht erklärte, gegen welche von ihnen sich die Berufung richtet (§ 294 Abs 2).

Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung eine Reduktion sowohl der Geld- als auch der Wertersatzstrafe sowie die Gewährung der bedingten Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB (gemeint: in Verbindung mit § 26 Abs 1 FinStrG) an, ist aber damit nicht im Recht.

Daß der Angeklagte die Tat im Sinn des Berufungsvorbringens "nur auf Grund drückender Notlage begangen habe", steht im Widerspruch dazu, daß er sein Einkommen im Vorverfahren selbst mit 12.000 bis 13.000 S bezifferte (209). Aber auch sonst liegen keine Gründe für die beantragte Herabsetzung der vom Erstgericht ausgesprochenen Strafen vor. Ausgehend von der hier aktuellen Strafdrohung nach § 38 Abs 1 FinStrG bis zum Vierfachen des Betrages, nach dem sich sonst die Strafdrohung richtet - im konkreten Fall errechnet sich deren Obergrenze sohin mit 1,675.409 S - erweist sich die über den Angeklagten verhängte Geldstrafe von 180.000 S als nicht überhöht. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der dem Angeklagten auferlegte anteilige Wertersatz mit einem unbilligen Nachteil für ihn verbunden wäre, sind weder dem Berufungsvorbringen noch sonst dem Akteninhalt zu entnehmen.

Der angestrebten bedingten Nachsicht der Geldstrafe hinwieder stehen im Hinblick auf die durch sowohl die jahrelange Tatwiederholung als auch das vielfach getrübte Vorleben indizierte kriminelle Anfälligkeit des Angeklagten und das Ansteigen einschlägiger Kriminalität in jüngster Vergangenheit sowohl spezial- als auch generalpräventive Erfordernisse entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf derbezogenen Gesetzesstelle.