TE OGH 1993/4/6 4Ob128/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei CORSO-Reisebürogesellschaft mbH, Mödling, ***** vertreten durch Dr.Hannes Pflaum und Dr.Wolfgang Löhnert, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei CORSO SIGHTSEEING Stadtrundfahrten Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Franz J.Salzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert: 350.000 S) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 19.Oktober 1992, GZ 4 R 161/92-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 18.Februar 1992, GZ 37 Cg 79/91-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß das stattgebende Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, daß sein Punkt 1 wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, spätestens nach Ablauf von drei Monaten im geschäftlichen Verkehr den Gebrauch der Firma "CORSO SIGHTSEEING Stadtrundfahrten Gesellschaft mbH" sowie den Gebrauch einer dem Firmenschlagwort "CORSO" verwechselbar ähnlichen Bezeichnung zu unterlassen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 50.162,20 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 12.040 S Barauslagen und 6.353,70 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist unter der Firma "CORSO-Reisenbürogesellschaft mbH" seit 15.12.1988 zu HRB 19.725a des Handelsregisters (nunmehr Firmenbuches) Wien eingetragen. Sie betreibt seit Anfang 1989 am Standort Mödling, ***** das konzessionierte Gewerbe eines Reisebüros und tritt seither im geschäftlichen Verkehr - in Prospekten und auf ihrem Briefpapier - unter der Kurzbezeichnung "CORSO Reisen" auf, wobei das Wort "CORSO" blickfangartig hervorgehoben ist. Die Klägerin vermittelt Urlaubsreisen, wovon etwa 95 % auf Reisen in das Ausland entfallen; sie veranstaltet selbst Gruppenreisen, Charterflüge und sogenannte "Malerreisen". Außerdem betreibt die Klägerin in Zusammenarbeit mit einer amerikanischen Auftraggeberin auch das sogenannte "Incoming-Geschäft", in dessen Rahmen sie - großteils im Wiener Raum - Zimmerreservierungen vornimmt und Ausflugsprogramme organisiert; sie hat aber für diese amerikanische Auftraggeberin auch schon Stadtrundfahrten und Sightseeingtouren in Baden veranstaltet. Die Klägerin erzielt etwa 60 % ihres Umsatzes mit Kunden aus dem Wiener Raum. Etwa 450 Kunden aus Wien, die schon einmal als Reisende ihre Dienste in Anspruch genommen haben, werden von der Klägerin im Rahmen der Direktwerbung regelmäßig angeschrieben.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 19.9.1990 wurde die "CORSO SIGHTSEEING Reisebüro Gesellschaft mbH" mit dem Sitz in Wien und dem Betriebsgegenstand a) Organisation und Durchführung von Rundfahrten sowie Besichtigungsfahrten im Rahmen des Fremdenverkehrs unter der Geschäftsbezeichnung "CORSO", b) Betrieb eines Reisebüros, c) Betrieb eines Theaterkartenbüros sowie d) Handel mit Waren aller Art errichtet. Die Gesellschaft wurde am 25.10.1990 zu HRB 44.818 des Firmenbuches Wien eingetragen. Mit Generalversammlungsbeschluß vom 12.4.1991 wurde die Firma der Beklagten auf "CORSO SIGHTSEEING Stadtrundfahrten Gesellschaft mbH" geändert; diese Änderung ist am 23.5.1991 im Firmenbuch eingetragen worden.

Anfang 1991 nahm die Beklagte in Wien 1., Kärntner Ring 3, als Untermieterin der Reisebüro B***** GmbH ihre geschäftliche Tätigkeit auf. Sie vermittelt Stadtrundfahrten in Wien, aber auch Fahrten in den Wienerwald. Die Beklagte ist Inhaberin einer Konzession für das Reisebürogewerbe gemäß § 208 Abs 1 GewO; sie hat aber, nachdem sie von den Klagevertretern zur Entfernung des Wortes "CORSO" aus ihrer Firma aufgefordert worden war, um die Einschränkung ihrer Konzession auf die Teilberechtigung "Veranstalten (einschließlich der Vermittlung) von Gesellschaftsfahrten in Kraftfahrzeugen gemäß § 208 Abs 3 Z 1 b GewO 1973" angesucht. In ihren Prospekten und Aussendungen bezeichnet sich die Beklagte als "Vienna CORSO SIGHTSEEING", wobei das Wort "CORSO" durch Größe und Schrift blickfangartig hervorgehoben wird.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte durch den verwechselbar ähnlichen Gebrauch des Firmenschlagwortes "CORSO" im Zusammenhang mit einem dem Reisebürogewerbe verwandten Unternehmensgegenstand in ihr älteres Unternehmenskennzeichenrecht eingreife, begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Benützung der Firmen "CORSO SIGHTSEEING Reisebüro GmbH", "CORSO SIGHTSEEING Stadtrundfahrten GmbH" oder einer ähnlichen, mit der Firma "CORSO-Reisebürogesellschaft mbH" verwechselbaren Firma zu unterlassen; damit verbindet die Klägerin ein Begehren auf Urteilsveröffentlichung in je einer Samstagausgabe der Tageszeitungen "Kurier" und "Neuen Kronen Zeitung" sowie durch einmalige Einschaltung in der Wochenzeitschrift "Tourist Austria International".

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Zwischen den Parteien bestünden schon im Hinblick auf den Mödlinger Standort der Klägerin keinerlei wirtschaftliche Berührungspunkte, also auch kein Wettbewerbsverhältnis. Das Firmenschlagwort "CORSO" sei mangels Kennzeichnungkraft nicht schützbar; es stamme aus dem Italienischen und bedeute entweder eine festliche Schaufahrt geschmückter Wagen oder eine breite Promenade. Das Wort "CORSO" habe daher rein beschreibende Bedeutung und sei nicht unterscheidungskräftig, was sich auch daraus ergebe, daß es im Bereich des Standortes der Beklagten ein Restaurant, eine Galarie, eine Bauprojektgesellschaft und ein Espresso mit dieser Bezeichnung gebe. Demgegenüber habe die von der Beklagten gebrauchte Wortverbindung "CORSO SIGHTSEEING" eine andere Bedeutung; sie sei mit dem Wort "CORSO" allein nicht verwechselbar, und zwar vor allem auch deshalb, weil die Beklagte nur einen Stadtrundfahrten-Betrieb in Wien, die Klägerin aber ein Reisebüro in Niederösterreich betreibe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. In beiden Firmen dominiere das Schlagwort "CORSO"; das gelte auch für die Wortverbindung "CORSO SIGHTSEEING" in der Firma der Beklagten. "CORSO" sei unterscheidungskräftig und der einzige kennzeichnende Bestandteil der Firma der Klägerin, welcher in Ansehung dieses Zeichens auch die Priorität zukomme. § 9 UWG setze nur die Gefahr von Verwechslungen durch den Gebrauch eines Kennzeichens, nicht aber ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen voraus. Die Verwechslungsgefahr sei hier zu bejahen, weil die Firma der Beklagten beim Publikum die irreführende Vorstellung erwecke, daß sie in irgendeiner Form zur Klägerin gehöre, seien doch beide Parteien in der Tourismusbranche tätig. Auch könne die Beklagte, welche ihre Gewerbeberechtigung freiwillig habe einschränken lassen, das Reisebürogewerbe jederzeit (wieder) ausüben. Zur Aufklärung des Publikums über den von der Beklagten begangenen Eingriff in die Kennzeichenrechte der Klägerin sei die begehrte Urteilsveröffentlichung erforderlich und angemessen, müsse doch ein unbekannter und "umfänglich großer Personenkreis" aufgeklärt werden.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. "CORSO" sei zwar keine geographische Bezeichnung für einen bestimmten Stadtteil in der Nähe der Wiener Staatsoper, sondern eine Phantasiebezeichnung mit ausreichender Unterscheidungskraft; sie begründe aber in der Firma der Beklagten keine Verwechslungsgefahr; Der Gesamteindruck der Firmen der Streitteile sei nämlich durch die Zusätze "Reisebüro" bei der Klägerin und "SIGHTSEEING Stadtrundfahrten" bei der Beklagten derart verschieden, daß niemand auf ein- und dasselbe Unternehmen oder doch auf besondere Beziehungen oder Zusammenhänge zwischen den beiden Unternehmen schließen werde; die Tätigkeiten eines Reisebüros und eines Stadtrundfahrtenunternehmens seien vielmehr so verschieden, daß auch die Bezeichnung "CORSO" keinen Zusammenhang herstellen könne.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Klägerin wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils.

Die Beklagte stellt den Antrag, das Rechtsmittel der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen, andernfalls ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen der Meinung der Beklagten schon deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; sie ist auch berechtigt.

Die gerügte Aktenwidrigkeit, welche in Wahrheit dem Erstgericht unterlaufen wäre, betrifft keinen entscheidungsrelevanten Umstand.

Die Klägerin verweist zutreffend darauf, daß den Schutz des § 9 UWG nicht nur der volle Firmenwortlaut genießt, sondern - selbst ohne Verkehrsgeltung - auch ein Firmenbestandteil (Firmenkurzbezeichnung, Firmenschlagwort), der für sich oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei seinem Gebrauch verwendet werden, die Eigenschaft hat, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen, also etwas Besonderes, Individuelles an sich hat und damit geeignet ist, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden; die Bezeichnung muß also Namensfunktion haben (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 47; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 147 f; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1282 f Rz 132 f zu § 16 dUWG; ÖBl 1990, 24 und 29 mwN; ÖBl 1991, 247 ua; zuletzt etwa 4 Ob 86/92). Vom Zeichenschutz des Wettbewerbsrechtes sind im Hinblick auf die Bedürfnisse des Verkehrs nur solche Zeichen ausgeschlossen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein üblich sind; hingegen können Wörter, die zwar - für sich gesehen - keine Unterscheidungskraft haben, weil sie ausschließlich beschreibende Angaben im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG enthalten, bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG erlangen (ÖBl 1991, 96 mwN; 4 Ob 86/92).

Wie die Vorinstanzen entgegen der Meinung der Beklagten zutreffend erkannt haben, ist die Bezeichnung "CORSO" im Verkehr weder für bestimmte Gattungen von Waren oder Dienstleistungen allgemein üblich, noch kommt ihr rein beschreibender Charakter für bestimmte Dienstleistungen oder Waren zu; in Verbindung mit einem Fremdenverkehrsunternehmen wird sie vielmehr vom Publikum als Phantasiebezeichnung aufgefaßt werden, vermittelt sie doch die Vorstellung breiter Straßen für Umzüge oder feierlicher Umzüge in fremden Städten (vgl Duden, Fremdwörterbuch 434; Duden, Deutsches Universalwörterbuch 730). Daß sich das Wort "CORSO" in Wien zu einer geographischen Bezeichnung für einen bestimmten Stadtteil entwickelt hätte, hat die Beklagte in erster Instanz nicht vorgebracht; ihre diesbezüglichen, erstmals in der Berufung aufgestellten Behauptungen sind - ebenso wie ihre Wiederholung in der Revisionsbeantwortung - unzulässige und daher unbeachtliche Neuerungen. Die von der Klägerin als Firmenschlagwort geführte Bezeichnung "CORSO" ist somit unterscheidungskräftig und genießt daher schon vom Zeitpunkt ihrer Verwendung an den Schutz des § 9 Abs 1 UWG. Dieser Firmenbestandteil ist auch, wie schon das Erstgericht zutreffend erkannt hat, die einzig prägende und unterscheidende Bezeichnung der Klägerin, treten doch ihr gegenüber die anderen Bestandteile der Firma als absolut schutzunfähige, weil allgemein übliche Dienstleistungsbezeichnung und als bloße Angabe über die Gesellschaftsform völlig in den Hintergrund. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes wird aber auch die Firma der Beklagten vom Schlagwort "CORSO" entscheidend geprägt, kommt doch auch hier den weiteren Angaben "SIGHTSEEING" und "Stadtrundfahrten" wegen ihres ausschließlich beschreibenden Charakters keinerlei Kennzeichnungskraft zu.

Ebenso zutreffend hat das Erstgericht erkannt, daß der Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des § 9 UWG keinen aktuellen Wettbewerb zwischen den Unternehmen voraussetzt, welche die einander gegenüberstehenden Zeichen gebrauchen; vielmehr genügt objektive Verwechslungsgefahr, welche immer dann anzunehmen ist, wenn durch den Gebrauch des Zeichens die Annahme einer Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus solchen Unternehmen hervorgerufen werden könnte, die untereinander in besonderen Bezeichungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen. Verwechslungsgefahr wird also vor allem durch die Gleichheit oder Ähnlichkeit der vertriebenen Waren (Dienstleistungen) hervorgerufen. Der Schutz nach § 9 UWG setzt aber keine (völlige) Warengleichheit voraus; die von den Parteien vertriebenen Waren oder Leistungen dürfen nur nicht so weit voneinander entfernt sein, daß keine Gefahr von Verwechslungen mehr besteht. Nur bei durchgreifender Warenverschiedenheit wird die Verwechslungsgefahr allgemein verneint, weil in diesen Fällen ein Zusammenstoßen der vertriebenen Waren (Dienstleistungen) auf demselben Absatzgebiet nicht zu besorgen ist (stRSp ÖBl 1992, 147 und 152 mwN; zuletzt etwa 4 Ob 10/93). Das Vermitteln oder Veranstalten von Stadtrundfahrten gehört aber schon von Gesetzes wegen zur Tätigkeit eines konzessionierten Reisenbüros (§ 208 Abs 1 GewO 1973); hier besteht daher entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes und der Beklagten schon wegen der Ähnlichkeit der von den Parteien erbrachten Dienstleistungen Verwechslungsgefahr. Damit sind aber die Voraussetzungen für den auf § 9 UWG gestützten Unterlassungsanspruch der Klägerin - deren Firma der Zeitvorrang zukommt - gegeben.

Mit Recht weist jedoch die Beklagte darauf hin, daß sie, um dem beantragten Unterlassungsgebot entsprechen zu können, zuerst ihre Firma ändern muß, würde sie sich doch sonst einer Ordnungsstrafe nach § 37 Abs 1 HGB aussetzen; die Beklagte muß also die beanstandete Bezeichnung aus ihrer Firma beseitigen. Das Recht der Klägerin, von der Beklagten die Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustandes zu verlangen, wird in § 15 UWG dem Unterlassungsanspruch zugeordnet. Ist demnach die Beklagte - wie hier - nicht zu einer bloßen Unterlassung, sondern daneben auch zu einem positiven Tun, nämlich zur Änderung ihrer Firma samt der entsprechenden Antragstellung beim Firmenbuchgericht, verpflichtet, dann ist § 409 Abs 2 ZPO anzuwenden (WBl 1989, 217; ÖBl 1990, 55). Im Hinblick auf die vermutliche Dauer des Verfahrens beim Firmenbuchgericht war die Frist im Urteil mit drei Monaten zu bestimmen (WBl 1989, 217).

Gegen Art und Umfang der beantragten Urteilsveröffentlichung hat die Beklagte in erster Instanz nichts Konkretes vorgebracht. Im Hinblick auf die von ihr schon seit Anfang 1991 für einen ungemessenen Kreis von Interessenten, also für die breite Öffentlichkeit, geschaffene Verwechslungsgefahr kann das Interesse der Klägerin an der ihr vom Erstgericht zugesprochenen Urteilsveröffentlichung nicht zweifelhaft sein.

In Stattgebung der Revision war demnach das Ersturteil mit der Maßgabe wiederherzustellen, daß dem im Sinne des Sachvorbringens der Klägerin klarer und deutlicher gefaßten Unterlassungsgebot eine dreimonatige Leistungsfrist beizusetzen war.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.