TE Vwgh Erkenntnis 2006/2/28 2004/06/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Chlup, über die Beschwerde des H H in H, vertreten durch Dr. Brüggl & Dr. Harasser, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Rathausplatz 2/II, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 15. März 2004, Zl. Ve1-8-1/96-1, betreffend Beseitigungsauftrag (§ 37 Abs. 1 TBO 2001) (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde K, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 8. November 1983 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde dem Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung für die Erstellung eines unterirdischen Geräteraumes auf der Gp. 94/9 KG K. unter Auflagen. In der im Spruch enthaltenen Baubeschreibung werden die Grundrissabmessungen mit 11,10 m x 7,40 m, die verbaute Grundfläche mit 57,16 m2, der umbaute Raum mit 142,90 m3 und der benützbar werdende Abstellraum für landwirtschaftliche Geräte mit 43,40 m2 lichter Grundfläche angegeben.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2003 teilte Rudolf F. dem Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde mit, im Zuge von Vermessungsarbeiten sei festgestellt worden, dass sich das Gebäude des Grundstückes 94/9 zu einem Teil auf seiner Parzelle 94/1 befinde. Er ersuche um "Abklärung der Sachlage und Rückstellung des Gebäudes in den Urzustand".

Der Bürgermeister der Stadtgemeinde K teilte hierauf dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Juli 2003 Folgendes mit:

"Die Baubehörde hat Kenntnis erlangt, dass der mit Bescheid vom 08. November 1983 bewilligte Abstellraum auf Grundstück Nr. 94/9 nicht der Baubewilligung entsprechend errichtet wurde. Das Gebäude befindet sich teilweise auf dem Nachbargrundstück Nr. 94/1.

Wurde eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Baubewilligung geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb der nachträglich um die Erteilung der Baubewilligung anzusuchen ist. Verstreicht diese Frist ungenützt oder wird die Baubewilligung versagt, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung aufzutragen. Dies gilt auch, wenn eine solche bauliche Anlage abweichend von der Baubewilligung ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbständigen Vornahme eine Baubewilligung erforderlich wäre (§ 37 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 2001).

Diese Voraussetzungen treffen im gegenständlichen Fall zu. Es wird Ihnen daher Gelegenheit geboten binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Schreibens nachträglich um die Bewilligung der Abweichungen der Baubewilligung anzusuchen. Dabei wird jedoch darauf hingewiesen, dass eine solche Baubewilligung nur erteilt werden kann, wenn der betroffene Teil des Nachbargrundstückes Nr. 94/1 in Ihr Eigentum übergeht. Ansonsten wird ein Bauansuchen abzuweisen sein."

Mit Schreiben vom 21. Juli 2003 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hierauf mit, der Beschwerdeführer sei von der Mitteilung überrascht worden, dass sich der bewilligte Abstellraum teilweise auf dem Nachbargrundstück befinde. Er habe anlässlich der Bauverhandlung und nachfolgenden Baubewilligung im November 1983 den Grundriss des beabsichtigten Gebäudes ausgesteckt. Die damalige Eigentümerin habe anlässlich der Bauverhandlung keine Einwendungen erhoben, eine genaue Vermessung des Grundstückes sei seitens der Baubehörde nicht gefordert worden. Einer der möglichen Auswege, diese Angelegenheit zu bereinigen, könnte der Erwerb jenes Teiles des Grundstückes sein, auf welchem das Gebäude stehe. Dabei werde eine nachträgliche Vermessung sowie die Errichtung eines entsprechenden Vertrages nicht zu vermeiden sein. Er ersuche, die ihm gesetzte Frist um weitere drei Wochen zu erstrecken (dies wurde dem Beschwerdeführer telefonisch bewilligt).

Mit Schreiben vom 18. August 2003 ersuchte der Beschwerdeführer um weitere Fristerstreckung, da er erst Ende des Monats August nach K reisen könne. Er sei "natürlich bestrebt, die Angelegenheit zu bereinigen" und teile "vorweg" mit, dass seitens der Wildbachverbauung die Grenzsteine entfernt worden seien. Er sei der Meinung gewesen, dass nach Beendigung der Wildbachverbauungsarbeiten die Grenzsteine automatisch wieder an die richtige Stelle gesetzt worden seien, was aber bedauerlicherweise nicht der Fall gewesen sei.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde verlängerte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. August 2003 die Frist für die Einbringung eines nachträglichen Bauansuchens "letztmalig" bis 1. September 2003.

Mit Bescheid vom 24. September 2003 trug der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde dem Beschwerdeführer die Beseitigung der Garage auf Grundstück Nr. 94/9 KG K. im Grenzbereich und teilweise auf Grundstück Nr. 94/1 mit einem Ausmaß von ca. 7 m x 14 m gemäß § 37 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 2001, LGBl. Nr. 94/2001, bis 31. Dezember 2003 auf. Er begründete diese Entscheidung damit, dem Beschwerdeführer sei mit Schreiben vom 2. Juli 2003 mitgeteilt worden, dass die mit Bescheid vom 8. November 1983 bewilligte Garage auf Grundstück Nr. 94/9 nicht der Baubewilligung entsprechend errichtet worden sei. Die Umrisse und die Situierung stimmten nicht mit dem der Baubewilligung vom 8. November 1993 zu Grunde liegenden Lageplan des G. überein. Das Gebäude befinde sich teilweise auf dem Nachbargrundstück Nr. 94/1. Der Beschwerdeführer sei unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 37 Abs. 1 TBO 2001 aufgefordert worden, binnen vier Wochen nachträglich um die Bewilligung für die Abweichungen von der Baubewilligung anzusuchen. Ein nachträgliches Bauansuchen sei bislang nicht eingebracht worden.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die ihm letztmalig bis 1. September 2003 verlängerte Frist sei zu kurz gewesen. Er versuche in Verhandlungen, den Erwerb des fraglichen Teiles des Grundstückes Nr. 94/1 zu finalisieren, könne aber bis heute eine positive Erledigung nicht vorlegen. Ein Bauansuchen innerhalb der gesetzten Frist hätte daher keinesfalls zu einem für ihn positiven Ergebnis führen können. Die Frage der Sanierung des vorliegenden widerrechtlichen Zustandes sei weniger eine Frage des Baurechtes, sondern eine Frage des Zivilrechtes. Im Übrigen fehle die Spezifikation des Abbruchauftrages, sodass aus der angefochtenen Entscheidung nicht geschlossen werden könne, ob das gesamte Gebäude abgebrochen werden müsse oder nur der fehlerhaft ausgeführte Teil.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 im Rahmen eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens ein Auszug aus der digitalen Katastralmappe vom 15. Oktober 2003 zur Kenntnis gebracht, aus dem ersichtlich sei, dass die Garage nicht der Baubewilligung entsprechend errichtet worden sei. Die Umrisse und die Situierung stimmten nicht mit dem Lageplan des G. überein. Das Gebäude befinde sich weiters teilweise auf dem Nachbargrundstück Nr. 94/1.

Der Beschwerdeführer äußerte sich zu diesem Schreiben nicht.

Der Stadtrat der Stadtgemeinde K wies mit Bescheid vom 9. Dezember 2003 die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 37 Abs. 1 TBO 2001 ab und führte in seiner Begründung nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Gesetzesbestimmung aus, die Frage der Konsensfähigkeit einer baulichen Anlage sei während eines Bauverfahrens zu klären, nicht jedoch im Rahmen eines baupolizeilichen Auftragsverfahrens nach § 37 Abs. 1 TBO. Nicht zutreffend sei, dass die Konsenswidrigkeit der Garage nur in dem Bereich gegeben sei, wo sie sich auf dem Nachbargrundstück befinde. Ein Vergleich zwischen dem der Baubewilligung zu Grunde liegenden Lageplan des G. mit einem Auszug aus der digitalen Katastralmappe vom 15. Oktober 2003 zeige deutlich, dass die Situierung des Bauwerkes insgesamt geändert worden sei. Im Übrigen wäre es am rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer gelegen, einen Auftrag zur Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes zu verlangen. Es stehe dem Beschwerdeführer nach wie vor frei, ein nachträgliches Bauansuchen einzubringen und aus diesem Grund einen Aufschub im Vollstreckungsverfahren zu beantragen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Da sich aus dem aktenkundigen Auszug aus der digitalen Katastralmappe klar und schlüssig ergebe, dass die gegenständliche bauliche Anlage nicht gemäß der erteilten Baubewilligung ausgeführt worden sei und auch die Situierung nicht mit jener der Baubewilligung übereinstimme, sei die Einholung darüber hinausgehender weiterer Beweismittel nicht erforderlich gewesen. Von einer seitens des Beschwerdeführers ins Treffen geführten Mangelhaftigkeit des Verfahrens könne somit nicht gesprochen werden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die - mehrfach erstreckte - Frist hätte zum Eigentumserwerb keinesfalls ausgereicht, vermöge keine Verletzung eines subjektiven Rechtes zu begründen. Der gesetzliche Terminus verlange eine "angemessene Fristsetzung", die es ermögliche, ein Bauansuchen bzw. eine Bauanzeige nachzuholen sowie die entsprechenden Unterlagen einzuholen. Allfällige zivilrechtliche Probleme, wie ein Eigentumserwerb an Nachbargrundstücken um ein Bauvorhaben konsensfähig zu machen, seien bei der Bemessung der Frist nicht zu berücksichtigen. Dem Beschwerdeführer sei seit erstmaliger Fristsetzung vom 2. Juli 2003 insgesamt eine Frist von nahezu acht Wochen zur Verfügung gestellt worden. Dies sei bei gegebener Fallkonstellation ohne Zweifel als "angemessen" zu qualifizieren. Da ein entsprechendes Bauansuchen innerhalb der gesetzten Frist nicht eingelangt sei, sei ein Beseitigungsauftrag zu erlassen gewesen. Zum Vorbringen im Bezug auf die nichterfolgte Spezifizierung des erteilten Abbruchauftrages sei auf den Wortlaut des § 37 Abs. 1 Satz 2 TBO 2001 zu verweisen, wonach die Behörde nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist bzw. Versagung der Baubewilligung dem Eigentümer der baulichen Anlage "... deren Beseitigung ..." aufzutragen habe. Eine vorzunehmende Spezifizierung sei gesetzlich somit nicht gefordert. Die Frage einer eventuell erteilten Benützungsbewilligung sei nicht von Relevanz, weil bestehende Planabweichungen auch durch eine tatsächlich erteilte Benützungsbewilligung nicht saniert werden könnten. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Fristsetzungen vom 2. Juli und 19. August 2003 für die Stellung des nachträglichen Bauansuchens mit Rechtsfolgenbelehrung im Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist hätten in Bescheidform ergehen müssen, sei nicht beizupflichten. Die Erlassung eines Bescheides hätte diesen mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde belastet, weil die Stellung eines nachträglichen Bauansuchens im Ermessen des Eigentümers der baulichen Anlage stehe und nicht behördlich verpflichtend vorgeschrieben werden könne. Einem tatsächlich erlassenen Bescheid würde es folglich auch an der Vollstreckbarkeit mangeln. Die vorgenommene Fristsetzung nach § 37 Abs. 1 TBO 2001 sei damit als - nicht gesondert anfechtbare - Verfahrensanordnung zu qualifizieren.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 37 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 2001 lautet:

"§ 37

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Baubewilligung errichtet oder geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb der nachträglich um die Erteilung der Baubewilligung anzusuchen ist. Verstreicht diese Frist ungenützt oder wird (bzw. wurde) die Baubewilligung versagt, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung aufzutragen. Dies gilt auch, wenn eine solche bauliche Anlage abweichend von der Baubewilligung ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung erforderlich wäre. Dem Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage kann jedoch auf sein begründetes Verlangen statt der Beseitigung der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes aufgetragen werden."

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, es fehlten ausreichende Feststellungen darüber, inwiefern das ausgeführte Bauvorhaben tatsächlich von der seinerzeitigen Bewilligung abweiche. Dem ist zu entgegnen, dass sich die Baubehörden diesbezüglich in unbedenklicher Weise auf einen Auszug aus der digitalen Katastralmappe gestützt haben, aus der der Verlauf der Grundstücksgrenzen sowie der Grundriss und die Situierung der verfahrensgegenständlichen baulichen Anlage zu entnehmen ist. Den Baubehörden ist beizupflichten, dass das ausgeführte Bauvorhaben schon von seinem Grundriss eindeutig von dem der seinerzeitigen Baubewilligung zu Grunde liegenden Plan abweicht und sich im Übrigen auch mit seiner südöstlichen Ecke auf der Grundparzelle 94/1 befindet. Dem Beschwerdeführer, der im Berufungsverfahren moniert hatte, es fehle ein Nachweis, dass das ihm gehörige Gebäude tatsächlich teilweise auf fremden Grund stehe, wurde ein Auszug aus der digitalen Katastralmappe mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt. Dass dieser Auszug die tatsächlichen Verhältnisse unrichtig wiedergebe, wurde in der Vorstellung nicht geltend gemacht. Das Beschwerdevorbringen, nach der Wildbachverbauung Anfang 1990 sei "durchaus die Möglichkeit gegeben, dass sich der Grenzverlauf im gegenständlichen Bereich verändert hat und schon deshalb der Auszug aus der digitalen Katastermappe aus dem Jahre 2003 nicht aussagekräftig sein kann", ist im Übrigen rein spekulativ.

Der Beschwerderüge, der erteilte Beseitigungsauftrag sei auch insoferne rechtswidrig, weil er nicht konkretisiert sei, ist zu entgegnen, dass die gesamte bauliche Anlage konsenslos ist und es sich um ein unteilbares Objekt handelt (Gegenteiliges wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet), sodass der Beseitigungsauftrag zu Recht hinsichtlich der gesamten baulichen Anlage erteilt wurde; da diese zur Gänze zu beseitigen ist, kann auch nicht unklar sein, worauf sich der Beseitigungsauftrag bezieht.

Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, die bisher getroffenen Sachverhaltsfeststellungen reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob er alleiniger Adressat des Beseitigungsauftrages im Sinne des § 37 Abs. 1 TBO 2001 sein könne, weil sich das Gebäude teilweise auf dem im Eigentum des Rudolf F. bestehenden Nachbargrundstückes 94/1 befinde. Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf, weil die Frage, ob Rudolf F. (allenfalls auch) Miteigentümer der in Rede stehenden baulichen Anlage ist, im Verfahren nach § 37 Abs. 1 TBO 2001 nicht abschließend zu klären ist. Dass eine Vollstreckung eines baupolizeilichen Auftrages im Falle von Miteigentum nur dann in Betracht kommt, wenn der Beseitigungsauftrag sich gegen alle Miteigentümer richtet, bedeutet nicht, dass der Beseitigungsauftrag auch in einem einheitlichen Bescheid gegen alle Miteigentümer erlassen werden muss. Der Auftrag kann rechtens auch an einzelne Miteigentümer ergehen, kann in diesem Fall aber nicht vollstreckt werden (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 1998, Zl. 96/06/0182, VwSlgNr. 14.847A).

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, ihm sei der behördliche Wille unklar gewesen, weil der Inhalt des Schreibens vom 2. Juli 2003 und der Beseitigungsbescheid vom 24. September 2003 nicht kongruent gewesen seien, ist ihm zu entgegnen, dass im Schreiben vom 2. Juli 2003 das bewilligte - jedoch nicht der Baubewilligung entsprechend errichtete - Objekt mit "Abstellraum" (in der Baubewilligung: unterirdischer Geräteraum) bezeichnet wurde. Im Beseitigungsbescheid vom 24. September 2003 wird das tatsächlich bestehende, von der Baubewilligung abweichende und deshalb zu beseitigende Objekt mit "Garage" bezeichnet. Eine Unklarheit des behördlichen Willens, die dem Beschwerdeführer nicht klar und eindeutig zu erkennen gegeben hätte, zu welchem Handeln sie ihn auffordere, ist nicht zu erkennen. Der Beschwerdeführer hat auch kein im Sinne des § 37 Abs. 1 letzter Satz TBO 2001 begründetes Verlangen gestellt, dass ihm statt der Beseitigung der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes aufgetragen werden möge, sodass auch das diesbezügliche Beschwerdevorbringen ins Leere geht.

Dennoch kommt der Beschwerde Berechtigung zu:

Dem Beschwerdeführer wurde im erstinstanzlichen Bescheid vom 24. September 2003 eine Leistungsfrist bis 31. Dezember 2003 gesetzt. Durch Abweisung der Berufung und Bestätigung des Bescheides des Bürgermeisters erließ der Stadtrat der Stadtgemeinde K am 9. Dezember 2003 einen - auch bezüglich der Leistungsfrist - gleich lautenden Bescheid. Der Berufungsbescheid wurde dem Beschwerdeführer am 15. Dezember 2003 zugestellt, sodass ihm zur Erfüllung ein Zeitraum von knapp mehr als 14 Tagen zur Verfügung stand.

Die nach § 59 Abs. 2 AVG zu setzende Leistungsfrist hat angemessen zu sein. Kriterium der Gesetzmäßigkeit des in der Fristsetzung auszuübenden Ermessens ist die Frage dieser Angemessenheit einer gesetzten Frist unter dem Gesichtspunkt, dass sie objektiv geeignet ist, dem Leistungspflichtigen unter Anspannung aller seiner Kräfte der Lage des konkreten Falles nach die Erfüllung der aufgetragenen Leistung zu ermöglichen (vgl. dazu die bei Walter/Thienel, VerwaltungsverfahrenI2, E. 352 ff zu § 59 AVG referierte hg. Rechtsprechung). Da im Beschwerdefall die durch den Berufungsbescheid gesetzte Leistungsfrist bis 31. Dezember 2003 sachverhaltsbezogen unangemessen kurz war, wäre dies von der belangten Behörde aufzugreifen gewesen. Indem sie dies unterließ, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Februar 2006