TE Vwgh Erkenntnis 2006/2/28 2005/03/0232

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der ONE GmbH in Wien, vertreten durch MMag. Ewald Lichtenberger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Parkring 10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 2. November 2005, Zl F 2/05-34, betreffend Parteistellung im Verfahren zur Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der Parteistellung in dem bei der belangten Behörde anhängigen Verfahren betreffend den gemeinsamen Antrag der T-Mobile Austria GmbH (T-Mobile), tele.ring Telekom Service GmbH (tele.ring), EHG Einkaufs- und Handels GmbH und TRA 3G Mobilfunk GmbH auf Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Beschwerdeführerin, der ebenso wie den weiteren am Mobilfunkmarkt tätigen Unternehmen der dem Verfahren zu Grunde liegende Antrag zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme übermittelt worden sei, habe die Zuerkennung der Parteistellung mit der Begründung beantragt, sie sei "an der Sache vermöge eines rechtlichen Interesses unmittelbar beteiligt". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin müssten alle Parteien des UMTS-Frequenzvergabeverfahrens und der GSM-Auktion 2004 automatisch auch Parteien des Verfahrens gemäß § 56 TKG 2003 sein, um ihre durch das Verfahren eingeräumten subjektiven Interessen wahrnehmen zu können, und sei auch zu berücksichtigen, dass von der Behörde bei einer Entscheidung nach § 56 Abs 2 TKG 2003 die technischen und wettbewerblichen Auswirkungen zu beurteilen seien.

Mit diesem Vorbringen werde aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein rechtliches Interesse dargelegt: Ausgehend von § 8 AVG sei zu prüfen, ob durch die Entscheidung im Verfahren eine unmittelbare Beeinträchtigung der Rechtssphäre der Beschwerdeführerin gegeben sein könne. Ebenso wie in Verfahren über die Konzessionserteilung, in denen - in Ermangelung ausdrücklicher anderer Regelungen - Konzessionsinhabern kein rechtliches Interesse an der Rechtmäßigkeit und Richtigkeit einer Konzessionserteilung zukomme, fehle im vorliegenden Fall ein rechtliches Interesse der Beschwerdeführerin, auch wenn es zu Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation auf dem betreffenden Markt komme. Es handle sich lediglich um wirtschaftliche Interessen eines auf dem selben Markt tätigen Unternehmens.

Auch die Berufung auf § 56 Abs 2 TKG 2003 könne kein rechtliches Interesse der Beschwerdeführerin begründen: Diese Bestimmung richte sich nämlich an die Regulierungsbehörde und diene der Verwirklichung öffentlicher Interessen, nämlich der Aufrechterhaltung von Wettbewerb sowie der Sicherstellung der technischen Rahmenbedingungen für die Frequenznutzung im Bundesgebiet. Die Wahrnehmung dieser Interessen sei ausschließlich den damit befassten Behörden beantwortet, was auch durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 2004, Zl 2004/03/0142, wonach eine Parteistellung in einem vorangegangenen Frequenzzuteilungsverfahren keinen Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen der Behörde bei der Überprüfung der Einhaltung von Bescheidauflagen gewährleiste, bestätigt werde.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könne ihre Parteistellung auch nicht aus den Feststellungsanträgen der T-Mobile (dass durch die Genehmigung des Antrages keine Änderung der der T-Mobile auferlegten Vorsorgungspflichten entstehe und die Versorgungspflichten der TRA durch die T-Mobile durch Erfüllung ihrer bereits bestehenden Versorgungspflichten erfüllt würden) abgeleitet werden: Eine Änderung der Versorgungspflicht im UMTS-Bereich ergäbe sich nämlich durch die Anteilsübertragung nicht. Im GSM-Bereich wiederum habe die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Parteistellung, weil sie nicht Partei des Konzessionsvergabeverfahrens gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Gemäß § 8 AVG sind Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen, oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien. Der Rechtsanspruch oder das rechtliche Interesse im Sinne des § 8 AVG kann nur aus der Wirksamkeit erschlossen werden, den die den Einzelfall regelnde materiell-rechtliche Norm auf den interessierenden Personenkreis entfaltet, es sei denn, dass der Gesetzgeber eine Parteistellung ausdrücklich regelt und damit die Prüfung des Falles auf die Grundsätze des § 8 AVG entbehrlich macht. Die Parteistellung in einem Verwaltungsverfahren bestimmt sich demnach nach den in der Rechtssache anzuwendenden Vorschriften. Maßgebend ist, dass die Sachentscheidung in die Rechtssphäre des Betreffenden bestimmend eingreift und darin eine unmittelbare, nicht bloß abgeleitete und mittelbare Wirkung zum Ausdruck kommt. Bloße wirtschaftliche Interessen, die durch keine Rechtsvorschrift zu rechtlichen Interessen erhoben werden, begründen keine Parteistellung im Verwaltungsverfahren (vgl das hg Erkenntnis vom 19. Oktober 2004, Zl 2004/03/0142, mwN).

Zu prüfen ist also zunächst eine allfällige ausdrückliche Regelung der Parteistellung in den anzuwendenden Verwaltungsvorschriften; in Ermangelung einer solchen Regelung ist entscheidend, ob die maßgebenden Rechtsvorschriften nur eine Rechtspflicht der Behörde oder auch einen subjektiven Anspruch (und damit die Parteistellung) begründen.

Die von der Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihrer Parteistellung herangezogenen Bestimmungen lauten (auszugsweise):

Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idG BGBl I Nr 178/2004 (TKG 2003):

"Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde

§ 55. (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat die Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Sie hat die beabsichtigte Zuteilung von Frequenzen öffentlich auszuschreiben, wenn

1.

ein Bedarf von Amts wegen festgestellt worden ist oder

2.

ein Antrag vorliegt und die Regulierungsbehörde zu der Auffassung gelangt, dass der Antragsteller in der Lage ist, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen zu erfüllen. Dabei sind insbesondere die technischen Fähigkeiten und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Antragstellers, seine Erfahrungen im Kommunikationsbereich sowie in verwandten Geschäftsbereichen und seine Fachkunde zu berücksichtigen. Es darf kein Grund zur Annahme bestehen, dass der in Aussicht genommene Dienst, insbesondere was die Qualität und die Versorgungspflicht betrifft, nicht erbracht werden wird.

(3) Nach Zustimmung durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zu den Ausschreibungsbedingungen, ist die Ausschreibung im 'Amtsblatt zur Wiener Zeitung' zu veröffentlichen. Sie hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bereiche des der Regulierungsbehörde überlassenen Frequenzspektrums, die für eine Zuteilung in einem gemeinsamen Verfahren bestimmt sind;

2. den Verwendungszweck der und die Nutzungsbedingungen für die zuzuteilenden Frequenzen;

3. die Voraussetzungen für das Zurverfügungstellen der Ausschreibungsunterlagen einschließlich eines allfälligen Kostenersatzes;

4. eine mindestens zweimonatige Frist, innerhalb derer Anträge auf Zuteilung von Frequenzen gestellt werden können.

(4) In den Ausschreibungsunterlagen sind jedenfalls

1. die Grundsätze des Verfahrens zur Ermittlung des höchsten Frequenznutzungsentgeltes darzustellen und

2. die Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt ist. Sie können auch Angaben über die Höhe des mindestens anzubietenden Frequenznutzungsentgeltes enthalten. Diese Angaben haben sich an der Höhe der für die zuzuteilenden Frequenzen voraussichtlich zu entrichtenden Frequenzzuteilungsgebühren zu orientieren. Gelangen Frequenzpakete zur Zuteilung, kann in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen werden, dass Anträge auf Zuteilung einzelner dieser Frequenzpakete, auf eine bestimmte Zahl von Frequenzpaketen oder auch auf Kombinationen von Frequenzpaketen zulässig sind.

(5) Die Regulierungsbehörde kann in den Ausschreibungsbedingungen vorsehen, dass jenes Unternehmen, dem die Frequenzen von der Regulierungsbehörde zugeteilt werden, in einem Verfahren nach § 56 berechtigt werden kann, die Nutzungsrechte an diesen Frequenzen teilweise für die gesamte Dauer der Nutzung oder für einen bestimmten Zeitraum anderen Unternehmen im Sinne des § 15 zu überlassen.

(6) Anträge dürfen von den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Voraussetzungen nur dann und insoweit abweichen, als dies in den Unterlagen für zulässig erklärt worden ist. Änderungen und Zurückziehen der Anträge nach Ablauf der Ausschreibungsfrist sind unzulässig. Dies gilt nicht für die Nachbesserung der Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes, wenn die Nachbesserung in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich im Rahmen der Regeln für die Ermittlung des höchsten Gebotes (Abs. 9) für zulässig erklärt worden ist.

(7) Wesentliche Änderungen der Ausschreibungsbedingungen sind nur zulässig, soweit sich gesetzliche oder für die Republik Österreich verbindliche internationale Vorschriften ändern.

(8) Die Antragsteller bilden eine Verfahrensgemeinschaft. Die Regulierungsbehörde hat jene Antragsteller vom Frequenzzuteilungsverfahren mit Bescheid auszuschließen, deren Anträge unvollständig sind oder von den Ausschreibungsbedingungen in unzulässiger Weise abweichen oder welche die allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 2 nicht erfüllen.

...

Überlassung von Frequenzen, Änderung der Eigentümerstruktur

§ 56. (1) Die Überlassung von Nutzungsrechten für Frequenzen, die von der Regulierungsbehörde zugeteilt wurden, bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Regulierungsbehörde hat den Antrag auf sowie die Entscheidung über die Genehmigung zur Überlassung der Frequenznutzungsrechte zu veröffentlichen. Bei ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde im Einzelfall die technischen und insbesondere die Auswirkungen einer Überlassung auf den Wettbewerb zu beurteilen. In die Genehmigung können Nebenbestimmungen aufgenommen werden, soweit dies erforderlich ist um Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu vermeiden. Die Genehmigung ist jedenfalls dann zu verweigern, wenn trotz der Auferlegung von Nebenbestimmungen eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Überlassung wahrscheinlich ist. Die Überlassung kann nur unter der Bedingung erfolgen, dass die Nutzungsrechte für die gegenständlichen Frequenzen unverändert bleiben.

(2) Wesentliche Änderungen der Eigentümerstruktur von Unternehmen, denen Frequenznutzungsrechte in einem Verfahren gemäß § 55 zugeteilt wurden, bedürfen der vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Abs. 1 dritter bis letzter Satz gelten sinngemäß.

...

Änderung der Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde

§ 57. (1) Die Art und der Umfang der Frequenzzuteilung können durch die Regulierungsbehörde geändert werden, wenn

1. auf Grund der Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind oder

2. dies aus internationalen Gegebenheiten, insbesondere aus der Fortentwicklung des internationalen Fernmelderechts oder

3. dies zur Anpassung auf Grund internationaler Gegebenheiten geänderter Frequenznutzungen erforderlich ist. Bei Vornahme solcher Änderungen sind die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen zu berücksichtigen.

(2) In den Verfahren nach Abs. 1 ist dem Zuteilungsinhaber die beabsichtigte Änderung der Zuteilung mitzuteilen und ihm gemäß § 45 Abs. 3 AVG eine Frist von mindestens vier Wochen zur Stellungnahme einzuräumen.

...

(4) Auf Antrag des Zuteilungsinhabers kann die Regulierungsbehörde die vorgeschriebene Frequenznutzung ändern, sofern dies auf Grund des Verwendungszwecks und der technischen Nutzungsbedingungen (§ 51 Abs. 3) zulässig ist. Dabei hat sie insbesondere die technische Entwicklung und die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen."

Erwägungsgrund 19 und Art 9 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie):

"(19) Funkfrequenzen sind eine wesentliche Voraussetzung für funkgestützte elektronische Kommunikationsdienste und sollten, soweit sie für diese Dienste genutzt werden, von den nationalen Regulierungsbehörden auf der Grundlage harmonisierter Ziele und Grundsätze für ihr Tätigwerden sowie nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien zugeteilt und zugewiesen werden, wobei den demokratischen, sozialen, sprachlichen und kulturellen Interessen, die mit der Nutzung von Frequenzen verbunden sind, Rechnung getragen werden sollte. Die Zuweisung und Zuteilung von Funkfrequenzen sollte so effizient wie möglich erfolgen. Die Übertragung von Funkfrequenzen kann ein wirksames Mittel zur effizienteren Frequenznutzung darstellen, solange es hinreichende Sicherungsmaßnahmen zum Schutz der öffentlichen Interessen gibt; insbesondere ist die Transparenz und die Beaufsichtigung derartiger Übertragungen sicherzustellen. Die Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen Rechtsrahmen für die Frequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung) enthält die Rahmenbedingungen für die Harmonisierung der Frequenznutzung; Maßnahmen, die aufgrund dieser Richtlinie getroffenen werden, sollten die im Rahmen der genannten Entscheidung durchgeführten Arbeiten erleichtern.

...

Artikel 9

Verwaltung der Funkfrequenzen für die elektronischen

Kommunikationsdienste

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen für die effiziente Verwaltung der Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste in ihrem Hoheitsgebiet im Einklang mit Artikel 8. Sie gewährleisten, dass die Zuteilung und Zuweisung dieser Frequenzen durch die nationalen Regulierungsbehörden auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien beruhen.

(2) Die Mitgliedstaaten fördern die Harmonisierung der Nutzung von Funkfrequenzen in der Gemeinschaft, um deren effektiven und effizienten Einsatz im Einklang mit der Entscheidung Nr. 676/2002/EG (Frequenzentscheidung) zu gewährleisten.

(3) Die Mitgliedstaaten können Unternehmen die Übertragung von Frequenznutzungsrechten an andere Unternehmen gestatten.

(4) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die Absicht eines Unternehmens, Frequenznutzungsrechte zu übertragen, der für die Frequenzzuteilung zuständigen nationalen Regulierungsbehörde mitgeteilt wird und dass jegliche Übertragung nach von dieser Behörde festgelegten Verfahren erfolgt und öffentlich bekannt gegeben wird. Die nationalen Regulierungsbehörden sorgen dafür, dass der Wettbewerb infolge derartiger Übertragungen nicht verzerrt wird. Soweit die Frequenznutzung durch Anwendung der Entscheidung Nr. 676/2002/EG (Frequenzentscheidung) oder anderweitige Gemeinschaftsmaßnahmen harmonisiert wurde, darf eine solche Übertragung nicht zu einer veränderten Nutzung dieser Frequenzen führen."

Hinsichtlich der beantragten Genehmigung einer Änderung der Eigentümerstruktur nach § 56 Abs 2 TKG 2003 legen die genannten innerstaatlichen und gemeinschaftsrechtlichen Normen keine Parteistellung von Mitbewerbern fest. So wird auch in den Materialien (128 BlgNR XXII.GP, S 14) klargestellt: "Da sowohl das die Frequenzen überlassende als auch das die Frequenzen nutzen wollende Unternehmen von dem Verfahren betroffen sind, kommt beiden Parteistellung zu." Von einer Parteistellung auch anderer Mitbewerber geht der Gesetzgeber also offenbar nicht aus.

Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei einem Verfahren nach § 56 Abs 2 TKG 2003 weder um ein Frequenzzuteilungsverfahren im Sinne des § 55 TKG 2003 noch um die "Fortsetzung" eines solchen Verfahrens, sodass das Argument, es handle sich beim Frequenzzuteilungsverfahren um ein Mehrparteienverfahren, und die Berufung auf § 55 Abs 8 TKG 2003 der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen können. Die Frage der Parteistellung in einem Verfahren nach § 57 TKG 2003 ist hier nicht zu prüfen.

Die Beschwerdeführerin vertritt im Übrigen die Auffassung, im gegenständlichen Verfahren zur Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 habe sie schon deshalb Parteistellung, weil von der Behörde die technischen und wettbewerblichen Auswirkungen der Änderung zu beurteilen seien. Die genannte Bestimmung, durch die insbesondere eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs hintan gehalten werden solle, diene daher nicht nur öffentlichen Interessen, sondern schütze auch unmittelbar die Beschwerdeführerin (wie auch alle anderen Mitbewerber).

Dem vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht beizutreten:

Dass die Änderung der Eigentümerstruktur, deren Genehmigung im Verfahren vor der belangten Behörde beantragt wurde, unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsposition von Mitbewerbern hätte, kann der Verwaltungsgerichtshof (anders als in dem dem hg Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl 2002/03/0186, zu Grunde liegenden Verfahren, in dem sich der von der Behörde abzustellende Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens durch Verweigerung der Bereitstellung von Leistungen unmittelbar gegen einen bestimmten Konkurrenten richtete) nicht erkennen. Die Rechtsposition der Beschwerdeführerin bleibt nach einer Änderung der Eigentümerstruktur von Mitbewerbern die gleiche wie vorher. Dass sie etwa die ihr zugeteilten Frequenzen nur mehr eingeschränkt oder anders nutzen könnte als zuvor, wird von der Beschwerdeführerin ebenso wenig konkret vorgebracht wie ein sonstiger Eingriff in die Nutzungsrechte an ihren Frequenzen. Welche "Aspekte der Interferenz" oder der Einhaltung des "minimum carrier spacing" zu einem Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin führen könnten, bleibt in den Ausführungen der Beschwerdeführerin offen.

Letztlich kann auch aus den von der belangten Behörde wiedergegebenen Feststellungsanträgen der T-Mobile keine Parteistellung der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides ist dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn sie ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt (vgl die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 203f zu § 56 AVG zitierte hg Judikatur). Ein Feststellungsbescheid spricht über das Bestehen oder Nichtbestehen, über Umfang oder Inhalt eines im Verhältnis der Verfahrensparteien zueinander strittigen Rechtsverhältnisses ab, führt aber zu keiner Umgestaltung bzw Änderung eines Rechtsverhältnisses mit Dritten. Ein Feststellungsbescheid kann daher schon von daher keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen in der Rechtssphäre eines am Feststellungsverfahren nicht als Partei teilnehmenden Dritten haben.

Im Übrigen soll - ausgehend vom wiedergegebenen Inhalt der Feststellungsanträge - von der belangten Behörde in diesem Verfahren die Einhaltung der Versorgungspflicht der T-Mobile bzw der tele.ring überprüft werden. Damit dient das Verfahren - ebenso wie das dem zitierten hg Erkenntnis vom 19. Oktober 2004 zu Grunde liegende - der Überprüfung der Einhaltung von Versorgungsauflagen. In einem solchen Verfahren hat die Behörde von Amts wegen tätig zu werden, eine Parteistellung von Mitbewerbern besteht nicht. Die Konsequenzen einer allfälligen Nichteinhaltung des Versorgungsgrades führen nämlich allenfalls zu wirtschaftlichen Beeinträchtigungen von Mitbewerbern, die ihrerseits ihre Versorgungspflichten (kostenaufwendig) einhalten, nicht aber zu einem unmittelbaren Eingriff in deren Rechtssphäre.

Die Beschwerde war daher, da schon ihr Inhalt erkennen ließ, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen (§ 35 Abs 1 VwGG).

Wien, am 28. Februar 2006