TE Vwgh Erkenntnis 2006/3/20 2005/17/0239

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der X AG in Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz, Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Ebendorferstraße 3, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Versicherungsaufsicht und Pensionskassenaufsicht) vom 1. August 2005, Zl. 9 021 071/5-FMA-II/2/05, betreffend Auftrag zur Verbesserung von Pensionskassenverträgen, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Die belangte Behörde trug mit ihrem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der beschwerdeführenden Partei gemäß § 15 Abs. 4 Pensionskassengesetz (in der Folge: PKG), BGBl. Nr. 281/1990, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z 2 Betriebspensionsgesetz (in der Folge: BPG), BGBl. Nr. 282/1990, in der geltenden Fassung, auf, Pensionskassenverträge mit näher bezeichneten Unternehmen dahingehend zu verbessern, dass maximal die Hälfte der vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge variabel, wie auf der Grundlage eines näher bezeichneten Gewinnbeteiligungssystems, und mindestens die Hälfte der Beiträge betragsmäßig oder in fester Relation zu laufenden Entgelten oder Entgeltbestandteilen festgelegt sei.

Begründend führte die Behörde unter anderem aus, die Einzahlung von Arbeitgeberbeiträgen auf Grund der mit den im Einzelnen näher bezeichneten Unternehmen abgeschlossenen Pensionskassenverträgen richte sich nach einem näher bezeichneten Gewinnbeteilungssystem. Entsprechend der "Verfassung" des Konzerns würden auf Grund des Gewinnbeteilungssystems jährlich 10 % des Gewinns des weltweit agierenden Konzerns an die Mitarbeiter ausgeschüttet. Die eine Hälfte davon werde in Form von Aktien an Konzernunternehmen gewährt, die andere Hälfte werde entweder bar an die Arbeitnehmer ausbezahlt oder - in Österreich seit 2004 - auf Grund der abgeschlossenen Pensionskassenverträge an die beschwerdeführende Partei einbezahlt. Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer sei nicht an die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers alleine, sondern an die wirtschaftliche Lage des gesamten Konzerns gekoppelt. Die Gewinnbeteiligung jedes einzelnen Mitarbeiters bemesse sich nach einem Punktesystem, das vom Bruttojahresgehalt und von der Dauer der Firmenzugehörigkeit abhänge. Arbeitgeberbeiträge flössen nur dann in die Pensionskasse, wenn der Konzern (weltweit gesehen) einen Gewinn erwirtschafte; seit 1999 schütte der Konzern jedes Jahr Gewinne aus. Sei der Gewinn des Unternehmens jedoch Null bzw. erwirtschafte der Konzern Verluste, flössen auch keine Arbeitgeberbeiträge in die Pensionskasse. Geringere Gewinnausschüttungen schmälerten die Beitragszahlungen der Arbeitgeber. Auf Grund der Bindung an den Unternehmenserfolg könne der Arbeitgeberbeitrag über lange Zeit oder in einer Mehrzahl von Jahren auch Null sein.

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 15 Abs. 4 PKG und des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG, letztere in der Fassung der Novelle 1996, BGBl. I Nr. 754/1996, davon aus, dass die Voraussetzung der zuletzt genannten Bestimmung, wonach maximal die Hälfte der Leistungszusage aus variablen Beiträgen bestehen dürfe, die andere Hälfte aus Beiträgen bestehen müsse, die betragsmäßig oder in fester Relation zu laufenden Entgelten oder Entgeltbestandteilen festgelegt seien, nicht erfüllt sei.

Unter laufenden Entgelten im Sinne des § 3 BPG seien sowohl im arbeits- und sozialrechtlichen als auch im steuer- und insolvenzrechtlichen Zusammenhang die von vornherein bestimmten Geldbezüge zu verstehen, die nach bestimmten Zeiträumen bemessen seien, das heißt für bestimmte Zeiträume gebührten. Laufende Entgelte seien nur jene Entgeltformen, die im Laufe des Arbeitsverhältnisses "normalerweise", das heißt mit einer gewissen Regelmäßigkeit zu leisten seien. Laufendes Entgelt sei Gegenleistung für die erbrachten Dienste in einer bestimmten Zeiteinheit. Das bedeute nicht, dass die Berechnungsgrundlage ausschließlich auf einem Zeitfaktor liegen müsse; zum laufenden Entgelt gehörten auch erfolgsorientierte Entlohnungen wie zB Akkordlöhne, die für Arbeitsleistungen in einer bestimmten Periode gewährt würden. Unter laufendem Entgelt sei im Zusammenhang mit dem BPG nur ein regelmäßig wiederkehrendes Entgelt zu verstehen. Entgelte und Entgeltbestandteile, die aus besonderem Anlass gewährt würden oder die nicht unmittelbar mit der Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode verknüpft seien, gehörten nicht zum laufenden Entgelt. Dazu zählten auch Gewinnbeteiligungen oder Umsatzprovisionen, die zwar auch den Beitrag des Arbeitnehmers zum Geschäftserfolg abgelten sollten, die aber nicht unmittelbar mit der Arbeitsleistung in einer bestimmten Zeiteinheit verknüpft seien. Gute Arbeitsleistungen eines einzelnen Arbeitnehmers führten nicht "zwangsweise" zu Gewinnen des Unternehmens. Ob ein Unternehmen bzw. ein Konzern Gewinne in einer Geschäftsperiode erziele, hänge von einer Reihe von Faktoren ab, die nicht mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in unmittelbarem Zusammenhang stünden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Jahresüberschuss bzw. der Jahresfehlbetrag durch die Bilanzpolitik bewusst gestaltet werden könne. Verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gebe es beispielsweise bei den Rückstellungen, Rücklagen, Investitionen oder im Bereich der Bewertung. Der Bilanzgewinn oder Bilanzverlust sei eine gestaltbare Größe, die ganz wesentlich von der Ausschüttungspolitik abhänge.

Ausschließlich vom bilanziellen Gewinn des Konzerns im Beschwerdefall abhängige Arbeitgeberbeiträge - auch wenn ihre Gewährung und die Voraussetzungen ihrer Wiederkehr nach bestimmten Regeln festgelegt seien - widersprächen der Idee, durch Pensionskassen eine zweite Säule der Altersvorsorge aufzubauen. Von einem Altersvorsorgeinstrument könne nur gesprochen werden, wenn die künftigen Leistungen auch in ihrer Höhe voraussehbar seien, was eine stabile Beitragsleistung erfordere. Die Regelung im § 3 Abs. 1 Z 2 BPG solle dem Arbeitsnehmer "helfen", seine Ansprüche aus dem Pensionskassenvertrag in etwa abschätzen zu können und seine Lebensplanung daran zu orientieren. Das sei dann der Fall, wenn der Beitrag der Höhe nach fixiert sei. Es erscheine aber durchaus sachgerecht, die Einkommensänderungen, üblicherweise Einkommenserhöhungen, auch bei der betrieblichen Altersvorsorge zu berücksichtigen, und zwar dahingehend, dass die Pensionskassenbeiträge in feste Relation zu laufendem Entgelt gesetzt würden. Auch dies könne als stabile Beitragsleistung angesehen werden.

Das im Beschwerdefall zu beurteilende Beitragsmodell gewährleiste jedoch die erforderliche stabile Beitragsleistung nicht. Wie die belangte Behörde im Ermittlungsverfahren habe feststellen können, bezahlten die Arbeitgeber für den Fall, dass der Konzern keinen Gewinn oder sogar Verluste erwirtschafte, keine Beiträge an die Pensionskasse. Ein Beitragsmodell, das - obwohl eine nachhaltig verschlechterte wirtschaftliche Lage des Unternehmens im Sinne des § 6 BPG nicht vorliege - durch Konzerngewinnsteuerung über einen längeren Zeitraum oder in beliebigen Jahren eine signifikante Minderung oder das Aussetzen von Arbeitgeberbeiträgen ermögliche, führe dazu, dass der Arbeitnehmer seine zukünftigen Ansprüche aus dem Pensionskassenvertrag nicht annähernd abschätzen könne. Eine weitgehend unvorhersehbare Entwicklung der Arbeitgeberbeiträge, wie etwa durch Abstellen der Beitragsleistung auf die Ertragslage des Unternehmens, sei durch die Regelung des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG ausdrücklich ausgeschlossen worden. Eine Beitragsleistung, die den (jeweiligen) Jahresbeitrag an den erwirtschafteten Gewinn des Unternehmens knüpfe, könne demnach die Vorgabe des Gesetzes nicht erfüllen.

Auch komme aus den Erläuterungen zu § 3 BPG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 754/1996 zum Ausdruck, dass eine Pensionskassenzusage jedenfalls eine feststehende und stetige Beitragsleistung durch Arbeitgeber vorsehen müsse. Deshalb habe der Gesetzgeber die Möglichkeit, neben fixen Beiträgen auch variable Beiträge festzulegen, betragsmäßig begrenzt. Die Erläuterungen würden auch ausdrückliche Hinweise geben, dass unter variablen Beiträgen beispielsweise Beiträge zu verstehen seien, die von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers abhängig seien.

Zusammenfassend kommt die belangte Behörde daher in ihrer Begründung weiter zu dem Ergebnis, dass das gegenständliche Beitragsmodell in den im Einzelnen näher genannten Pensionskassenverträgen § 3 Abs. 1 Z 2 BPG widerspreche; es bestehe keine betragsmäßige oder feste Relation zu laufenden Entgelten oder Entgeltbestandteilen, wie dies vom Gesetz gefordert sei. Nach den gesetzlichen Anforderungen könnten variable Beiträge nur bis zur Höhe der vom Arbeitgeber verpflichtend zu entrichtenden Beiträge vorgesehen werden. Im konkreten Fall seien jedoch ausschließlich variable Beiträge vorgesehen; ein derartiges Beitragssystem, das ausschließlich gewinnabhängig gestaltet sei, widerspreche auch dem Grundgedanken der betrieblichen Altersvorsorge.

Die Pensionskassenverträge seien daher - damit sie § 3 BPG entsprächen - so zu verbessern, dass maximal die Hälfte der vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge variabel, wie auf der Grundlage des Gewinnbeteiligungssystems, und mindestens die Hälfte der Beiträge betragsmäßig oder in fester Relation zu laufenden Entgelten oder Entgeltbestandteilen festgelegt sei.

1.2. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1.1. Die §§ 15, 16, 19 und 20 des Pensionskassengesetzes (PKG) in der hier anzuwendenden Fassung vor der PKG-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 8, lauten wie folgt (auszugsweise):

"Pensionskassenvertrag

§ 15. (1) Der Pensionskassenvertrag ist zwischen der Pensionskasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen. Darin sind entsprechend dem Kollektivvertrag, der Betriebsvereinbarung oder der Vereinbarung gemäß Vertragsmuster nach dem Betriebspensionsgesetz die Ansprüche der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten auf Leistungen der Pensionskasse zu regeln.

(2) Die Festlegung der Pensionskassenbeiträge und der Leistungen hat nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik im Geschäftsplan zu erfolgen.

(3) Der Pensionskassenvertrag hat - entsprechend der Art der Leistungszusage - insbesondere zu enthalten:

1. die Höhe der Beitragszahlungen, die der Arbeitgeber zu leisten hat;

2.

die Höhe vereinbarter Beitragszahlungen der Arbeitnehmer;

3.

Zahlungsweise und Fälligkeit der laufenden Beitragszahlungen;

4.

...;

5.

die Art der Beitrags- oder Leistungsanpassung bei Auftreten von zusätzlichen Deckungserfordernissen;

              6.              Bestimmungen über die Verpflichtung des Arbeitgebers, der Anwartschafts- und der Leistungsberechtigten, der Pensionskasse sämtliche für die Beiträge, die Anwartschaften und die Pensionsleistungen und deren Änderung maßgebliche Umstände mitzuteilen;

7.

...

12.

die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein Arbeitnehmer auch den Arbeitgeberbeitrag leisten kann (§ 6 Betriebspensionsgesetz);

13.

...

14.

die Art der Kostenberechnung und Höhe der Kostenanlastung (Verwaltungskostenbeitrag) gegenüber dem Arbeitgeber sowie gegenüber dem beitragsleistenden Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber die Beitragszahlung vorübergehend aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen aussetzt oder einschränkt oder die Leistungszusage widerruft;

...;

              18.              die Erklärung des Arbeitgebers gegenüber der Pensionskasse, dass § 3 des Betriebspensionsgesetzes eingehalten wurde.

(3a) ...

(4) Entspricht ein Pensionskassenvertrag nicht den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder den Vorschriften des § 3 des Betriebspensionsgesetzes, so hat die FMA die Pensionskasse mit der Verbesserung des Vertrages zu beauftragen; kommt die Pensionskasse diesem Auftrag binnen längstens sechs Monaten nicht nach, so ist der Pensionskassenvertrag nichtig.

Pensionskassenbeiträge

§ 16. (1) Pensionskassenbeiträge sind die Beiträge der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer an die Pensionskasse; sie enthalten auch den Verwaltungskostenbeitrag.

(2) Der Arbeitgeber hat seine Beiträge und die vereinbarten Arbeitnehmerbeiträge, die vom Lohn oder Gehalt abzuziehen sind, zu den jeweiligen Lohn- oder Gehaltsauszahlungsfälligkeiten an die Pensionskasse rechtzeitig zu überweisen. Abweichende Vereinbarungen im Pensionskassenvertrag sind zulässig.

(3) ...

Informationspflichten

§ 19. (1) Der Arbeitgeber, die Anwartschafts- und die Leistungsberechtigten haben der Pensionskasse sämtliche für die Beiträge, Anwartschaften und Pensionsleistungen und deren Änderung maßgeblichen Umstände in dem im Pensionskassenvertrag festgelegten Ausmaß unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Erfolgt diese Mitteilung nicht oder nicht zeitgerecht, so haben sie allfällige Nachteile daraus selbst zu tragen. Einzelheiten sind im Pensionskassenvertrag festzulegen.

Geschäftsplan

§ 20. (1) Die Pensionskasse hat einen Geschäftsplan zu erstellen. Versicherungstechnische Risiken, die die Pensionskasse auf Grund des Geschäftsplanes nicht selbst tragen kann, sind über Versicherungsunternehmen abzudecken.

(2) Der Geschäftsplan hat sämtliche zum Betrieb des Pensionskassengeschäftes erforderliche Angaben und Parameter zu enthalten, insbesondere:

1.

...;

2.

die Darlegung der Verhältnisse, die für die Wahrung der Belange der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten und für die Beurteilung der dauernden Erfüllbarkeit der Verpflichtungen der Pensionskasse erheblich sind;

...;

              6.              die Grundsätze und Formeln für die Berechnung der Pensionskassenbeiträge und der Leistungen; diese sind durch Zahlenbeispiele zu erläutern.

...

(2a) ...

(3) ...

(4) Der Geschäftsplan sowie jede Änderung des Geschäftsplanes bedürfen der Bestätigung durch den Prüfaktuar und der Bewilligung der FMA. ... Die Bewilligung der FMA ist zu versagen, wenn die Belange der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten nicht ausreichend gewahrt, insbesondere die Verpflichtungen aus den Pensionskassenverträgen nicht als dauernd erfüllbar anzusehen sind.

(5) ..."

2.1.2. Das Betriebspensionsgesetz (BPG), BGBl. Nr. 282/1990 in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 8/2005, regelt nach seinem § 1 Abs. 1 die Sicherung von Leistungen und Anwartschaften aus Zusagen zur die gesetzliche Pensionsversicherung ergänzenden Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung (Leistungszusagen), die dem Arbeitnehmer im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber gemacht werden.

Die §§ 2, 3 und 6 dieses Gesetzes lauten wie folgt

(auszugsweise):

"Arten der Leistungszusagen

§ 2. Leistungszusagen im Sinne des § 1 Abs. 1 sind Verpflichtungen des Arbeitgebers aus einseitigen Erklärungen, Einzelvereinbarungen oder aus Normen der kollektiven Rechtsgestaltung,

1. Beiträge an eine Pensionskasse zu Gunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen zu zahlen;

2. Leistungen dem Arbeitnehmer und seinen Hinterbliebenen unmittelbar zu erbringen (direkte Leistungszusage);

3. ...

     Abschnitt 2

     Pensionskasse

Voraussetzungen für Errichtung, Beitritt und Auflösung

     § 3. (1) Die Errichtung einer betrieblichen Pensionskasse

oder der Beitritt zu einer betrieblichen oder überbetrieblichen

Pensionskasse bedarf ... zur Rechtswirksamkeit des Abschlusses

einer Betriebsvereinbarung oder ... eines Kollektivvertrages.

Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung haben jedenfalls zu regeln:

1.

...;

2.

das Leistungsrecht, dazu gehören insbesondere die Ansprüche der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten; die Höhe der vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge, die im Falle beitragsorientierter Vereinbarungen mit der Pensionskasse betragsmäßig oder in fester Relation zu laufenden Entgelten oder Entgeltbestandteilen festzulegen sind; zusätzlich können variable Beiträge bis zur Höhe der vom Arbeitgeber verpflichtend zu entrichtenden Beiträge vorgesehen werden; die allfällige Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beitragsanpassung bei Auftreten von zusätzlichen Deckungserfordernissen;

              3.              ...

(2) Für Arbeitnehmer, die von keinem Betriebsrat vertreten sind oder für die kein Kollektivvertrag ... gilt, bedarf der Beitritt zu einer Pensionskasse des vorherigen Abschlusses einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, die nach einem Vertragsmuster unter Berücksichtigung des § 18 zu gestalten ist. Dieses Vertragsmuster hat die im Abs. 1 genannten Angelegenheiten zu regeln.

...

(4) Hat sich der Arbeitnehmer verpflichtet, eigene Beiträge zu leisten, kann er seine Beitragsleistung jederzeit einstellen oder für einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren aussetzen oder einschränken. Der Arbeitnehmer kann seine Beitragsleistung auch dann einstellen, aussetzen oder einschränken, wenn der Arbeitgeber eine entsprechende Änderung seiner Beitragsleistung zulässigerweise vornimmt (§ 6). Die Beiträge des Arbeitnehmers dürfen die Summe der jährlichen Beiträge des Arbeitgebers nicht übersteigen, ausgenommen

1.

in den im § 6 genannten Fällen oder

2.

in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer zusätzlich zu einer leistungsorientierten Zusage des Arbeitgebers eigene Beiträge (beitragsorientiert) leistet und die Beiträge des Arbeitgebers sich zulässigerweise vermindern, ohne dass die Zusage verändert wird, oder

              3.              ...

Einstellen, Aussetzung oder

Einschränken der Beitragsleistung

§ 6. (1) Der Arbeitgeber kann die laufenden Beitragsleistungen nur dann einstellen (Widerruf), wenn

1. dies im Kollektivvertrag, in der Betriebsvereinbarung oder im Vertragsmuster vorgesehen ist,

2. sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens nachhaltig so wesentlich verschlechtert, dass die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistung eine Gefährdung des Weiterbestandes des Unternehmens zur Folge hätte und

3. in Betrieben, in denen ein zuständiger Betriebsrat besteht, mindestens drei Monate vor dem Einstellen der Beitragsleistung eine Beratung mit diesem Betriebsrat erfolgt ist. Zu dieser Beratung kann der Betriebsrat eine fachkundige Person beiziehen, die über alle ihr bekannt gewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Verschwiegenheit zu bewahren hat.

..."

2.2. Die beschwerdeführende Partei bringt vor dem Verwaltungsgerichtshof vor, die Beteiligungserträge aus dem Gewinnbeteiligungssystem seien "unzweifelhaft Entgeltbestandteile" und fielen daher in den Geltungsbereich des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG. Aus dieser Bestimmung sei ersichtlich, dass die Beiträge in fester Relation zu Entgeltsbestandteilen bestehen könnten. Was unter Entgeltsbestandteilen oder Entgelt zu verstehen sei, bestimme sich nach der einschlägigen arbeitsrechtlichen Judikatur. Dem gemäß sei unter Entgelt ein weiter Begriff zu verstehen, der über den engeren Begriff von Gehalt oder Monatsbezug hinausgehe und sämtliche Gegenleistungen, die als Äquivalent für die Arbeitsleistung gewährt würden, miteinbeziehe, auch wenn die Entgelthöhe variabel sei. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach das Gewinnbeteiligungssystem nicht zum laufenden Entgelt zählen solle, sei demnach "gänzlich verfehlt".

Entgeltbestandteile seien auch Prämien, Provisionen oder andere variable Bezüge. Auch unter "laufendem Entgelt" sei nicht zwingend zu verstehen, dass es sich um Fixbezüge handeln müsse; variable Bezüge, zum Beispiel Provisionen, könnten ebenso laufendes Entgelt bilden, wenn sie regelmäßig (laufend) zuflössen oder zumindest nach Maßgabe der vereinbarten Rechtsgrundlagen geeignet seien, ins Verdienen gebracht zu werden. Es sei nach der näher erwähnten arbeitsrechtlichen Lehre auch keineswegs unzulässig, die gesamte Entgeltvereinbarung in Relation zu bestimmten Kennzahlen zu vereinbaren (so genannter Erfolgslohn).

Die Beteiligungserträge aus dem Gewinnbeteiligungssystem würden auch in "fester Relation zum laufenden Entgelt" festgelegt. Die Pensionskassenbeiträge stünden jedenfalls in fester Relation - eben 50 % der auf den Mitarbeiter entfallenden Umsatzprovision - zum laufenden Entgelt (Umsatzbeteiligung). Es seien sohin sämtliche Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG im vorliegenden Fall zur Gänze erfüllt, weil die Beteiligungserträge aus dem Gewinnbeteiligungssystem laufendes Entgelt (oder jedenfalls Entgeltbestandteile) seien und die Pensionskassenbeiträge auch in fester Relation (50 % des auf den Mitarbeiter entfallenden Betrages gemäß dem Gewinnbeteiligungssystem plus 20 %) in die Pensionskasse entrichtet würden.

Der zweite Halbsatz des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG sehe vor, dass auch variable Beiträge bis zur Höhe der vom Arbeitgeber verpflichtend zu entrichtenden Beiträge vorgesehen werden könnten; dies stehe zum ersten Halbsatz der genannten Bestimmung keineswegs im Widerspruch. Insbesondere sei der belangten Behörde nicht beizupflichten, dass durch den zweiten Teilsatz und den dort verwendeten Begriff "variable Beiträge" ein qualitativer Unterschied zu den im ersten Teilsatz genannten Entgelten oder Entgeltbestandteilen (im Sinne von fixen Beiträgen) gefordert werden sollte. Vielmehr ziele die Ergänzung des zweiten Halbsatzes darauf ab, den verpflichtend zu entrichtenden Beiträgen (im Sinne des ersten Satzteiles) auch darüber hinaus variable (in diesem Zusammenhang eben nicht verpflichtende Beiträge) beizugesellen. Der Dienstgeber solle die Möglichkeit erhalten, bis zur Obergrenze der steuerlichen Maximalforderung für den Fall, dass durch verpflichtende Beiträge diese nicht gänzlich ausgeschöpft seien, zusätzlich auch freiwillige, somit variable Beiträge zu leisten. Entgegen der Interpretation der belangten Behörde sei daher der Begriffsgegensatz zwischen dem ersten Teilsatz und dem zweiten Teilsatz nicht fixe Beiträge gegen variable Beiträge sondern verpflichtende und nicht verpflichtende Beiträge.

Bei diesem Verständnis sei auch ein Einklang mit der Regelung des § 6 BPG herzustellen: Die Beiträge nach Maßgabe des ersten Teilsatzes des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG seien verpflichtender Natur und unterlägen daher den strengen Aussetzungs- und Reduktionsvorschriften des § 6 BPG. Die variablen, das heißt nicht verpflichtenden Beiträge nach dem zweiten Halbsatz unterlägen hingegen mangels Verpflichtungscharakter nicht diesem strengen Regime. Aus diesem Grunde werde dieser Anteil daher auch mit jener Höhe der verpflichtenden Beiträge beschränkt. Somit sei auch der von der belangten Behörde skizzierten Gefahr einer völligen Aufhebung des § 6 BPG hinreichend Rechnung getragen, weil es ja nach dem ersten Teilsatz des § 1 Abs. 1 Z 2 BPG verpflichtende Beiträge gebe. Eine Einstellung oder Reduktion der Verpflichtung sei aber nur unter den im § 6 BPG genannten eingeschränkten Umständen zulässig und möglich.

Daraus werde ersichtlich, dass die Gewinnbeteiligung nach dem hier vorliegenden Schema nicht variabel sondern verpflichtend zu entrichtendes Entgelt bzw. Entgeltbestandteil sei. Ein Aussetzen oder eine Reduktion (oder etwa die Reduktion des Prozentsatzes) sei (nur) unter den im § 6 BPG genannten eingeschränkten Voraussetzungen möglich.

Wenn ein Unternehmen - wie im Beschwerdefall der Konzern - regelmäßig Gewinne erwirtschafte, führe dies zu einer entsprechenden Beitragsleistung zu Gunsten der Mitarbeiter. Würden keine Gewinne erwirtschaftet, sei dies eine Existenzgefährdung des gesamten Unternehmens, sodass darin ohnedies auch eine Verwirklichung der Voraussetzungen des § 6 BPG liege; von einer Aushöhlung des § 6 BPG - durch die hier zu beurteilende Regelung - könne daher "nicht einmal annähernd gesprochen werden".

Auch dürfe nicht übersehen werden, dass die hier zu beurteilenden Pensionskassenleistungen vom Arbeitgeber aus steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Gründen nur in Form der vorliegenden Beitragsregelung zugesagt worden sei; eine Abänderung in dem im Bescheid auferlegten Sinne würde zur völligen Beseitigung dieser zusätzlichen Altersvorsorge führen. Es bestehe daher auch kein wie immer gearteter ordnungspolitischer Grund, Prozentsätze von Gewinnbeteiligungen, die vom Unternehmenserfolg abhängig seien, als Grundlage für Pensionskassenbeiträge auszunehmen oder auszuschließen. Vor diesem "teleologischen Hintergrund" sei daher die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG - zusätzlich zur Wortinterpretation - dahingehend zu verstehen, dass eben Prozentsätze von Entgeltbestandteilen, die sich an der festen Relation zum Unternehmenserfolg oder anderen Kennzahlen orientierten, eine zulässige Beitragsgrundlage für Pensionskassenleistungen bildeten.

Soweit die belangte Behörde argumentiere, dass die vorliegende Beitragsregelung die Idee des Pensionskassenwesens unterlaufen würde, weil die künftigen Vorsorgeleistungen vorhersehbar und abschätzbar sein müssten, sei dem entgegenzuhalten, dass es sich hier ausschließlich um beitragsorientierte Pensionskassenzusagen handle. Beim beitragsorientierten Pensionskassensystem trage das Kapitalmarktrisiko ausschließlich der Dienstnehmer. Dies bedeute, dass je nach Veranlagungserfolg der Pensionskasse und Lage des Kapitelmarktes die Pensionskassenpension erhöht oder gekürzt werden könne. Sowohl der Gesetzgeber, als auch der Oberste Gerichtshof würden in dieser Form der Altervorsorge keine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstgebers oder gar einen Eingriff in schutzwürdige Interessen desselben sehen (Hinweis auf den Beschluss des OGH vom 24. Juni 2004, 8 ObA 52/03k). Der Dienstnehmer sei im beitragsorientierten Pensionskassensystem daher auch weniger schutzwürdig. Wesentlich für das beitragsorientierte Pensionskassensystem sei nämlich, dass nur aus den tatsächlich geleisteten Beiträgen und deren Verrentung eine zusätzliche Pension erwachsen könne. Der Dienstnehmer sei daher durch die vorliegende Beitragsregelung im Rahmen eines beitragsorientierten Pensionskassensystems nicht in irgendeinem Vertrauen auf fixe Beiträge getäuscht.

Schließlich bedeute die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung auch, dass jene Arbeitnehmer, deren Entgelt überwiegend schwankend und erfolgsabhängig sei (etwa Außendienstmitarbeiter von Versicherungen auf Provisionsbasis etc.) benachteiligt würden. Bestünde nämlich infolge einer besonders schlechten wirtschaftlichen Entwicklung überhaupt kein Provisionsanspruch, sei eine entgeltsabhängige Beitragsleistung an die Pensionskasse nicht möglich. Man müsste daher entweder in sachwidriger Weise eine fixe Beitragsleistung vereinbaren oder aber von einer Pensionskassenleistung überhaupt Abstand nehmen.

2.3.1. Zutreffend gehen die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im gegebenen Zusammenhang davon aus, dass die Regelung des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG einer näheren Interpretation bedarf, wobei - wie nachstehend auszuführen sein wird - der Verwaltungsgerichtshof dem von der Finanzmarktaufsichtsbehörde (als belangte Behörde) gewonnenen Auslegungsergebnis nicht entgegenzutreten vermag:

Im Zusammenhang mit der hier strittigen Auslegung des ersten Halbsatzes des § 3 Abs. 1 Z 2 BPG ist zunächst zu beachten, dass das BPG (ebenso wie das PKG) grundsätzlich von einer (im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschuldeten) Beitragspflicht des Arbeitgebers zur Pensionskasse ausgeht. Demzufolge regelt auch § 3 Abs. 1 Z 2 BPG (nur) die Höhe der vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge. Diese sind im Falle beitragsorientierter Vereinbarungen (zum Unterschied von leistungsorientierten Zusagen) betragsmäßig oder in fester Relation zu laufenden Entgelten oder Entgeltbestandteilen festzulegen.

Die Wendung "zusätzlich können variable Beiträge bis zur Höhe der vom Arbeitgeber verpflichtend zu entrichtenden Beiträge vorgesehen werden" wurde durch die Novelle (unter anderem) des BPG, BGBl. Nr. 754/1996, dem § 3 Abs. 1 Z 2 hinzugefügt. In den Erläuternden Bemerkungen hiezu (387 Blg. NR 20. GP, 12) heißt es wie folgt:

"In der Z 2 des Abs. 1 wurde klargestellt, dass zusätzlich zu den entsprechend der bisherigen Rechtslage geleisteten fixen Beiträgen auch so genannte variable Beiträge (etwa in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers) geleistet werden können. Die betragsmäßige Beschränkung der variablen Beiträge bis zur Höhe der Fixbeiträge ist deshalb geboten, weil diese Regelung in einem Spannungsverhältnis zu § 6 (Einstellen, Aussetzen und Einschränken) steht und im Hinblick darauf keine exzessiven Gestaltungsmöglichkeiten zulässig sein dürfen, um die Bestimmung des § 6 nicht ins Leere laufen zu lassen. Grundsätzlich sollte jedoch schon alleine auf Grund der Finanzierung der Leistungszusage durch fixe Beiträge der Kapitalwert der Anwartschaft den Abfindungsbetrag übersteigen."

Daraus ergibt sich die Absicht des Gesetzgebers, einer "fixen" Beitragszahlung die Möglichkeit zusätzlicher variabler Beitragszahlungen hinzuzufügen.

Davon ausgehend entspricht aber eine Beitragsleistung dergestalt, dass sie ausschließlich in einer festen Relation zu variablen Entgelten oder Entgeltbestandteilen erfolgt, nicht dem Gesetz, das zwingend (arg.: "zusätzlich") eine Beitragsleistung in fester Relation zu laufendem Entgelt oder Entgeltbestandteilen vorsieht.

2.3.2. Aus den soeben zitierten Materialien lässt sich aber noch ein weiteres Argument für die gewonnene Lösung ableiten: Nach dem Willen des (historischen) Gesetzgebers war ausschlaggebend für die "Variabilität" der "freiwilligen" Beiträge die wirtschaftliche Lage des Unternehmens; der Unternehmer sollte in die Lage versetzt werden, in einem vorgegebenen Rahmen insoweit den Umfang seiner Beitragsleistungen selbst zu bestimmen. Daraus kann aber nur der Schluss gezogen werden, dass bei den Beiträgen aus laufendem Entgelt eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur im Umfang der im § 6 BPG aufgestellten Kriterien zu erfolgen hat.

Diese Regelung entspricht auch dem § 3 Abs. 4 erster und zweiter Satz BPG, wonach der Arbeitnehmer seine Beitragsleistung unter näher geregelten Voraussetzungen einstellen, aussetzen oder einschränken kann. Diese Bestimmung kennt neben dem allgemeinen Recht zur Reduzierung seiner Leistung, wie es im ersten Satz des Abs. 4 umschrieben wird, nur im Falle einer zulässigen Leistungseinschränkung des Arbeitgebers nach § 6 BPG das (weitere) Recht des Arbeitnehmers, auch seine Leistung entsprechend anzupassen.

Schließlich sei noch auf § 20 PKG verwiesen, wonach die Pensionskasse einen Geschäftsplan zu erstellen hat, der unter anderem (§ 20 Abs. 2 Z 2 leg. cit.) die Darlegung der Verhältnisse, die für die Wahrung der Belange der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten und für die Beurteilung der dauernden Erfüllbarkeit der Verpflichtungen der Pensionskasse erheblich sind, zu enthalten hat. Hiezu werden in der Regel die Beiträge der Arbeitgeber zählen, welche daher in ihrer Entwicklung abschätzbar sein müssen; ob dies im Falle einer ausschließlich vom Unternehmensgewinn abhängigen Beitragsleistung gegeben erscheint, muss zumindest zweifelhaft sein.

2.4. Soweit die beschwerdeführende Partei unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, eine von der belangten Behörde eingeholte Stellungnahme des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit sei der beschwerdeführenden Partei nicht zur Kenntnis gebracht worden, liegt die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vor. Die belangte Behörde hat nämlich in der Begründung des angefochtenen Bescheides nur darauf verwiesen, dass auch der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit die (einen Teil der) Rechtsansicht der belangten Behörde teile; sie hat jedoch sämtliche, für ihre Rechtsansicht sprechenden Argumente im Einzelnen dargelegt und so der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit gegeben, hiezu Stellung zu nehmen. Ein Mangel etwa in der Art, dass die belangte Behörde begründend auf eine der beschwerdeführenden Partei unbekannte Rechtsansicht verwiesen, und damit dieser die Möglichkeit genommen hätte, zu ihr unbekannt gebliebenen Argumenten Stellung zu nehmen, liegt daher nicht vor.

2.5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. März 2006