TE Vwgh Erkenntnis 2006/3/28 2005/06/0262

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der AB in G, vertreten durch Dr. Horst Wendling und Mag. Katharina Dwye, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Kirchplatz, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 7. Juli 2005, Zl. Ve1-8-1/235-1, betreffend die Feststellung der Unzulässigkeit der Verwendung einer Wohnung als Zweitwohnsitz (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde K, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Miteigentümerin eines Hauses im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde, wobei mit ihren Miteigentumsanteilen Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 12 verbunden ist.

Die baubehördliche Genehmigung für die Errichtung des Gebäudes wurde mit dem (unangefochten gebliebenen) Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 21. März 1974 (auf Grundlage eines am 2. August 1972 eingebrachten Baugesuches vom 25. Juli 1972) mit einer Reihe von "Bedingungen" erteilt, darunter (Nr. 30):

"Die Wohnungen dürfen nur an einheimische Wohnungswerber vergeben werden, wobei diese Wohnungen als Zweitwohnungen nicht benützt werden dürfen."

Nach den genehmigten Projektunterlagen waren in diesem Haus 13 Wohnungen vorgesehen; mit Eingabe vom 26. August 1976 teilte ein Rechtsanwalt namens des seinerzeitigen Bauwerbers mit, letzterer habe im Sinne des Baubewilligungsbescheides das Wohnhaus errichtet, wobei die im Dachgeschoß befindliche Wohnung Top 11 geringfügig abgeändert und dadurch eine weitere Einheit, nämlich Top 14, "erstellt" worden sei. Er lege entsprechend geänderte Pläne vor, ersuche, diese Abänderung zu genehmigen und ihm eine mit dem Genehmigungsvermerk versehene Ausfertigung des Deckblattes zurückzustellen.

Mit Erledigung vom 17. November 1976 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde dem Bauwerber zu Handen seines Vertreters mit, er erhalte beiliegend, ergänzend zum Baubewilligungsbescheid vom 21. März 1974, die mit Genehmigungsvermerk versehenen Tekturpläne des Dachgeschoßes übermittelt.

Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass eine Reihe von Miteigentümern dieses Gebäudes ihre Eigentumswohnung als Freizeitwohnsitz nach § 16 Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994 anmeldeten, darunter die Beschwerdeführerin mit einem entsprechend ausgefüllten Formular vom 10. November 1994 (das laut Eingangsvermerk am 22. Dezember 1994 beim Stadtamt einlangte).

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich weiters, dass der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Behörde erster Instanz die Beschwerdeführerin, aber auch die anderen Personen, die ihre Wohnung als Freizeitwohnsitz angemeldet hatten (das traf auf insgesamt sechs der Wohnungen zu), mit gesonderten, aber im Wesentlichen inhaltsgleichen Erledigungen vom 7. April 2003 von folgender Rechtsauffassung verständigte (irgendwelche Verfahrensschritte zwischen dem Einlangen der verschiedenen Anmeldungen im Jahr 1994 und der Erledigung vom 7. April 2003 sind den Akten nicht zu entnehmen):

Die Beschwerdeführerin habe ihre Wohnung als Freizeitwohnsitz angemeldet. Für das Gebäude bestehe eine Baubewilligung vom 21. März 1974. Es handle sich um ein Wohnungseigentumsobjekt. Zum 31. Dezember 1993 hätten sich in dem Gebäude 14 Wohnungen befunden, für sechs dieser Wohnungen sei jeweils ein Freizeitwohnsitz angemeldet worden. Außer Zweifel stehe, dass die Anmeldung rechtzeitig im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 TROG 1997 erfolgt sei.

Nach Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes heißt es weiter, für die Verwendung des Gebäudes als Appartementhaus hätte es einer entsprechenden Flächenwidmung bedurft, was aber nicht erfolgt sei. Demnach stehe die Verwendung der sechs Wohnungen zum Stichtag 31. Dezember 1993 im Widerspruch zur Flächenwidmung. Aus der Baubewilligung ergebe sich weiters, dass die Wohnungen nur der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen dürften. Demnach sei die Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz unzulässig.

Die Beschwerdeführerin widersprach dieser Auffassung.

Mit Erledigung vom 12. August 2004 verwies der Bürgermeister darauf (vergleichbare Erledigungen ergingen auch an andere Wohnungseigentümer), dass auch ohne entsprechende Flächenwidmung (Appartementhaus) für jeweils drei von mehreren Wohnungen in einem Gebäude kein Verbot der Nutzung als Freizeitwohnsitz aus einer im Jahr 1994 erteilten Baubewilligung abgeleitet werden könne. Unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 27. April 2000, Zl. 98/06/0135, werde daher die Beschwerdeführerin aufgefordert, binnen drei Wochen nach Zustellung des Schreibens jene drei Wohnungen im fraglichen Gebäude namhaft zu machen, die weiterhin als Freizeitwohnsitze genutzt werden sollten. Dieses Schreiben ergehe mit gleicher Post an sämtliche Wohnungseigentümer, die einen Freizeitwohnsitz angemeldet hätten. Sollte diese Mitteilung durch die Wohnungseigentümer nicht erfolgen, so werde eine entsprechende Festlegung durch die Behörde vorzunehmen sein. Dabei sei auf die zeitliche Rangfolge der Anmeldungen abzustellen.

Mit Schreiben vom 3. September 2004 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihr Ansinnen, ihre Wohnung weiterhin als Freizeitwohnsitz verwenden zu wollen.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 11. Jänner 2005 stellte der Bürgermeister der Mitbeteiligten fest, dass die Wohnung Nr. "6" im fraglichen Gebäude nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürfe, was im Wesentlichen zunächst sinngemäß wie in der Erledigung vom 12. August 2004 begründet wurde. Ergänzend heißt es, im vorliegenden Fall gingen sämtliche betroffenen Wohnungseigentümer davon aus, dass ihrer Wohnung Freizeitwohnsitzeigenschaft zukomme. Nachdem dies auf Grund der dargelegten Rechtslage nicht zutreffe, sei die Festlegung, welche drei von insgesamt "acht" Wohnungen als Freizeitwohnsitze weiterhin verwendet werden dürften, Sache der Behörde, wobei auf die zeitliche Rangfolge der Anmeldungen abzustellen sei (verwiesen wird auf das hg. Erkenntnis vom 27. April 2000, Zl. 98/06/0135). Diese Rangfolge stelle sich wie folgt dar (es folgt eine Auflistung für die sechs Wohnungen, mit Anmeldungen zwischen dem 4. Juli 1994 und zuletzt der Beschwerdeführerin vom 2. Dezember 1994). Es sei somit davon auszugehen, dass die drei ersten, zuvor angeführten Freizeitwohnsitze als solche festzustellen seien. Sämtliche anderen angemeldeten Wohnungen seien zu einem späteren Zeitpunkt "erworben" worden (Anmerkung:

die Begründung erscheint unstimmig, weil zuvor nicht auf den Zeitpunkt des Erwerbes abgestellt wurde und diese Zeitpunkte auch nicht festgestellt wurden) und dürften dementsprechend nur mehr zur Deckung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dienen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in welcher sie auch darauf verwies, dass ihr die Wohnung Top Nr. 12 gehöre.

Mit dem Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Gemeinde vom 1. März 2005 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen, der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid aber dahin abgeändert, dass die Wohnung Nr. 12 im fraglichen Gebäude nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürfe. Dies wurde im Wesentlichen (wie schon zuvor in der Erledigung vom 12. August 2004) damit begründet, dass es sich beim fraglichen Gebäude um ein Objekt mit 14 Wohnungen handle, wobei hinsichtlich sechs dieser Wohnungen ein Freizeitwohnsitz angemeldet worden sei. Es treffe zu, dass es sich bei der Wohnung der Beschwerdeführerin um die Wohnung Nr. 12 handle (was zu berücksichtigen gewesen sei). Im Beschwerdefall sei die Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz widmungswidrig erfolgt, weil für die Verwendung des Gebäudes als Appartementhaus (von den insgesamt 14 Wohnungen im Gebäude dienten sechs dieser Wohnungen, also mehr als drei, als Freizeitwohnsitze) keine Bewilligung vorgelegen sei. Allerdings sei ein Appartementhaus im rechtlichen Sinn nur dann gegeben, wenn in einem Gebäude mehr als drei Wohneinheiten nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten. Daher könne aus dieser raumordnungsrechtlichen Regelung für jeweils drei (von mehreren) Wohnungen in einem Gebäude kein Verbot einer Freizeitwohnsitznutzung in einer Baubewilligung, mit welcher ein Wohnhaus mit mehr als drei Wohnungen im Jahr 1974 bewilligt worden sei, abgeleitet werden. Hier gingen nun sämtliche betroffenen Wohnungseigentümer davon aus, dass ihrer Wohnung Freizeitwohnsitzeigenschaft zukomme. Dies treffe aber nicht zu. Mangels Einigung der betroffenen Wohnungseigentümer sei die Festlegung, welche drei von insgesamt sechs Wohnungen als Freizeitwohnsitze weiterhin verwendet werden dürften, von der Behörde vorzunehmen. Dabei sei auf die zeitliche Rangfolge der Anmeldungen abzustellen (es folgt die Auflistung wie im erstinstanzlichen Bescheid). Die Behörde erster Instanz habe daher zu Recht für die drei ersten, zuvor angeführten Freizeitwohnsitze positive Feststellungsbescheide erlassen und hinsichtlich der übrigen Wohnungen, also auch hinsichtlich jener der Beschwerdeführerin, ausgesprochen, dass sie nur mehr zur Deckung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dienen dürfen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung, die mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde.

Nach zusammengefasster Darstellung der Verfahrenslage und Wiedergabe der Rechtslage (insbesondere § 16 Abs. 1 und 3 TROG 1997) führte die belangte Behörde begründend aus, zunächst sei zu prüfen, ob die fraglichen sechs Wohnungen zum Stichtag 31. Dezember 1993 rechtmäßig nach raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet worden seien. Da es sich um ein Gebäude mit 14 Wohnungen handle und diese Wohnungen, nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsberechtigten in ihren Anmeldungen, nicht ständig der Deckung eines ganzjährigen Wohnbedarfes dienten, und darüber hinaus unbestrittenermaßen am Stichtag eine Sonderflächenwidmung als Appartementhaus nicht vorgelegen sei, hätten die fraglichen als Freizeitwohnsitze verwendeten Wohnungen nicht den damals geltenden raumordnungsrechtlichen Vorschriften entsprochen und es sei die Verwendung als Freizeitwohnsitz widmungswidrig erfolgt.

Zum zweiten Kriterium des § 16 Abs. 1 TROG 1997 sei es nicht erforderlich, dass die Verwendung als Freizeitwohnsitz in der Baubewilligung ausdrücklich angeführt sei, sondern es genüge vielmehr, dass die Baubewilligung die Verwendung als Freizeitwohnsitz mitumfasse. Gerade das treffe aber im Beschwerdefall nicht zu, weil auf Grund der "Bestimmung" Nr. 30 im Baubewilligungsbescheid vom "23.01.1974" (gemeint: 21. März 1974) die Wohnungen ausdrücklich nicht als Zweitwohnungen benützt werden dürften. Dabei handle es sich trotz der pauschalen Bezeichnung der gesamten "Nebenbestimmungen" im Bescheid als "Bedingungen" nicht um eine Bedingung, weil bei der Beurteilung, ob es sich bei der einem Bewilligungsbescheid beigesetzten Nebenbestimmung um eine Bedingung oder eine Auflage handle, nur der Inhalt der Bestimmung, nicht deren Bezeichnung ausschlaggebend sei. Hier sollte jedenfalls im Sinn einer Auflage der Verwendungszweck auf Dauer dahingehend beschränkt werden, dass eine Zweitwohnsitznutzung nicht möglich sei. Da somit auch das zweite Kriterium des § 16 Abs. 1 lit. a TROG 1997 nicht vorliege, sei zu Recht die Unzulässigkeit der Verwendung der fraglichen Wohnung Top 12 als Freizeitwohnsitz ausgesprochen worden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit der 1. Raumordnungsgesetz-Novelle vom 11. Juli 1973, LGBl. Nr. 70, war nach § 16 des damaligen Tiroler Raumordnungsgesetzes, LGBl. Nr. 10/1972, ein neuer § 16a "Sonderflächen für Apartementhäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen" eingefügt worden. § 16a wurde in der Folge durch die Novelle LGBl. Nr. 63/1976 geändert und durch die Novelle LGBl. Nr. 88/1983 neu gefasst; schließlich wurde das TROG 1972 mit LGBl. Nr. 4/1984 als TROG 1984 wiederverlautbart. Nach § 16a Abs. 1 lit. a TROG 1984 sind "Apartementhäuser" Gebäude, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollen.

§ 16 Abs. 1 des am 1. Jänner 1994 in Kraft getretenen Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994, LGBl. Nr. 81/1993 (TROG 1994), ordnete, soweit hier erheblich, an, dass Freitzeitwohnsitze (grundsätzlich) innerhalb eines Jahres ab Inkrafttreten dieses Gesetzes beim Bürgermeister anzumelden waren.

An die Stelle des TROG 1994 trat das Tiroler Raumordnungsgesetz 1997, LGBl. Nr. 10/1997 (TROG 1997), das in der Folge als Tiroler Raumordnungsgesetz 2001, LGBl. Nr. 93 (TROG 2001), wiederverlautbart wurde.

§ 115 TROG 2001 (vor der Wiederverlautbarung: § 117 TROG 1997 idF LGBl. Nr. 73/2001) bestimmt, dass die am 30. September 2001 anhängigen Verfahren über die Anmeldung von Freizeitwohnsitzen "nach § 16 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl.

Nr. 28/1997 weiterzuführen" sind.

     § 16 Abs. 1 TROG 1997 in der Fassung LGBl. Nr. 28/1997 sieht

Folgendes vor:

     "Wohnsitze,

a) die am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden sind oder bei denen sich der Verwendungszweck als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung ergibt und

b) die weiterhin als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen,

können vom Eigentümer oder vom sonst hierüber Verfügungsberechtigten noch bis zum 31. Dezember 1998 beim Bürgermeister angemeldet werden, wenn er glaubhaft macht, dass er von der Anmeldepflicht nach § 16 Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994 nicht oder erst innerhalb von sechs Monaten vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Kenntnis erlangt hat. Der betreffende Wohnsitz ist innerhalb von sechs Monaten nach Kenntnis der Anmeldepflicht anzumelden."

Gemäß § 16 Abs. 3 TROG 1997 in der angeführten Fassung hat "der Bürgermeister auf Grund der Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes mit schriftlichem Bescheid festzustellen, ob der betreffende Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf. Die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz ist festzustellen, wenn die Anmeldung rechtzeitig erfolgt ist und eine der Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a vorliegt. Andernfalls ist die Unzulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz festzustellen. Bescheide über die Zulässigkeit der Verwendung eines Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz haben die Angaben nach Abs. 2 lit. a bis d zu enthalten. Parteien des Verfahrens sind der Eigentümer des Wohnsitzes und der sonst hierüber Verfügungsberechtigte."

Nach § 15 Abs. 1 TROG 1997 idF LGBl. Nr. 28/1997 sind "Freizeitwohnsitze", soweit hier erheblich, Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Der Kern der Beschwerdeausführungen geht nun dahin, dass, wie die Gemeindebehörden angenommen hätten, in diesem Gebäude drei Wohnungen rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet werden dürften, die Behörden aber unzutreffend angenommen hätten, dass die Wohnung der Beschwerdeführerin nicht in die Zahl dieser drei Wohnungen falle, zumal es rechtswidrig sei, auf die Priorität des Zeitpunktes der erfolgten Anmeldung abzustellen (wird näher ausgeführt).

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Zutreffend hat die belangte Behörde die "Bestimmung" Nr. 30 im Baubewilligungsbescheid vom 21. März 1974 dahin gedeutet, dass damit die Verwendung der damals projektierten Wohnungen (und damit auch der Wohnung der Beschwerdeführerin) als Freizeitwohnsitz (auch) im Sinn des § 16 TROG 1997 verboten ist.

Im Beschwerdefall ist entscheidend, dass, wie die belangte Behörde richtig hervorgehoben hat, auf Grund der "Bestimmung" Nr. 30 im Baubewilligungsbescheid vom 21. März 1974 die Wohnung der Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf. Insofern entspricht der rechtserhebliche Sachverhalt jenem, der dem hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2004, Zl. 2003/06/0178, zu Grunde lag (in jenem Fall war die Nutzung der fraglichen Wohnung als Freizeitwohnsitz ebenfalls verboten). An diesem Erkenntnis, in dem die Unzulässigkeit der Nutzung der (damals gegenständlichen) Wohnung als Freizeitwohnsitz näher dargelegt wurde, ist weiterhin festzuhalten, wobei im Hinblick auf das nunmehrige Beschwerdevorbringen und den Gang des Verwaltungsverfahrens ergänzend noch Folgendes klar zu stellen ist: § 16 Abs. 1 lit. a TROG 1997 ist (auch vor dem Hintergrund der Bestrebungen des Gesetzgebers, die stete Vermehrung der Zahl der Freizeitwohnsitze einzudämmen - zu den Erwägungen des Gesetzgebers im Zusammenhang mit den Freizeitwohnsitzen siehe die Anmerkungen in Schwaighofer-Sallinger, Handbuch des Tiroler Baurechts2, zu § 15 TROG 1997) dahin zu verstehen, dass die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TROG 1984 im Sinne dieser Bestimmung rechtmäßig bestandenen Freizeitwohnsitze, bei Zutreffen der weiteren Voraussetzung der rechtzeitigen Anmeldung, zulässigerweise weiterhin als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollten (siehe dazu auch die Anmerkung 1 zu § 16 TROG 1997 in Schwaighofer-Sallinger, aaO). Eine solche rechtmäßige Verwendung, also eine entweder ausdrücklich zulässige oder eine zumindest nicht unzulässige, kann sich nun entweder aus raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder aber aus der Baubewilligung ergeben, so etwa, wenn eine raumordnungsrechtlich unzulässige Verwendung als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung dennoch zulässig war. Eine Baubewilligung, die zur Freizeitwohnsitznutzung nichts Explizites enthält, muss im Sinne der raumordnungsrechtlichen Vorschriften ausgelegt werden (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 27. April 2000, Zl. 98/06/0135). Dem § 16 TROG 1997 ist aber nicht zu entnehmen, dass eine am 31. Dezember 1993 auf Grund der zu Grunde liegenden Baubewilligung ausdrücklich verbotene, also jedenfalls unrechtmäßige Verwendung eines Objektes als Freizeitwohnsitz nun durch eine Anmeldung ab 1. Jänner 1994 rechtmäßig werden sollte. Daher ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, im Gebäude dürften rechtmäßigerweise drei Wohnungen als Freizeitwohnsitze verwendet werden und ihre Wohnung sei richtigerweise eine von diesen dreien, im Ansatz verfehlt, weil die rechtmäßige Verwendung der Wohnung der Beschwerdeführerin auf Grund des schon mehrfach genannten Verbotes in der Baubewilligung vom 21. März 1974 nicht in Betracht kommt.

Daran vermag der Umstand, dass der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde drei positive Bescheide (hinsichtlich drei anderer Wohnungen) erlassen habe, nichts zu ändern.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. März 2006