TE Vwgh Erkenntnis 2006/3/30 2005/09/0019

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Dr. A in H, vertreten durch Dr. Eduard Wegrostek, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Domgasse 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 28. Dezember 2004, Zl. Senat-WB-02-0022, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen, nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 28. Dezember 2004 wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft N vom 12. April 2002 für schuldig erkannt, einen namentlich genannten slowakischen Staatsangehörigen zumindest seit Anfang September 2001 bis zum 20. Februar 2002 und zwei weitere slowakische Staatsangehörige zumindest seit Ende November 2001 bis 20. Februar 2002, als Pflegehilfskräfte entgegen § 3 AuslBG beschäftigt zu haben, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt gewesen sei. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer drei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen: je 168 Stunden) gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG verhängt.

Die belangte Behörde traf die Feststellung, die im Spruch des angefochtenen erstinstanzlichen Straferkenntnisses bezeichneten Ausländer seien in den jeweils dort angeführten Zeiträumen im Haus der Familie A in H als Hilfskräfte im Zusammenhang mit der Zubereitung und Verabreichung von Mahlzeiten, der Körperpflege, der Reinigung der Räume und Sanitäreinrichtungen, der Verabreichung von Medikamenten bei Tag und Nacht und der Nachtbetreuung im Zusammenhang mit der Pflege der im Haus der Familie A untergebrachten pflegebedürftigen Personen beschäftigt gewesen. Die Ausländer hätten Kost und Quartier unentgeltlich erhalten. Darüber hinaus hätten sie eine Entlohnung vom Beschwerdeführer erhalten. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Tätigkeiten seien nicht erteilt worden. Es habe sich bei den Tätigkeiten nicht um solche gehandelt, die im Rahmen von Aupair-Verhältnissen erbracht worden seien. Zum Tatzeitraum seien auf dem Anwesen der Familie A eine "Seniorenwohngemeinschaft" durch den Beschwerdeführer und dessen Gattin betreut worden. Die Senioren, die jedenfalls zum Teil der Pflege bedurft hätten, hätten mit dem Beschwerdeführer unbefristete Mietverhältnisse abgeschlossen; der Beschwerdeführer habe die Mieten vereinnahmt und verwaltet. Er sei bis zum Jahre 1998 Alleineigentümer des Anwesens gewesen, seit diesem Zeitpunkt sei seine Tochter R Eigentümerin der Liegenschaft, während dem Beschwerdeführer - wie auch seiner Ehegattin - ein Wohnrecht eingeräumt sei.

Nach Darlegung detaillierter Überlegungen zur Beweiswürdigung kam die belangte Behörde auf Grund des von ihr festgestellten Sachverhaltes rechtlich zum Ergebnis, maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG sei, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitnehmers ausgeübt werde. Sowohl für eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 lit. a als auch für eine solche gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG sei die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf die Bezahlung aus einer mit dem Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergebe. Mangels jeglicher Einschränkung im Ausländerbeschäftigungsgesetz komme als Arbeitgeber jeder in Betracht, dem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Arbeitsleistung verpflichtet habe. Nach § 1 Z. 12 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 19. September 1990 über Ausnahmen vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes seien von diesem Gesetz Ausländer zwischen 18 und 28 Jahren für eine sechs Monate dauernde Tätigkeit als Au-pair-Kraft ausgenommen, sofern diese Tätigkeit von der Gastfamilie der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zwei Wochen vor Beginn der Tätigkeit angezeigt worden sei und die Geschäftsstelle eine Anzeigebestätigung ausgestellt habe. Unter Au-pair-Kräften verstehe die Judikatur junge Ausländer, die für einen gewissen Zeitraum gegen Kost und Quartier und allenfalls ein regelmäßiges Taschengeld im Haushalt beschäftigt würden. Dabei handle es sich um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG. Es bedürfe daher auch für solche Au-pair-Verhältnisse auf Seiten des Beschäftigenden einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG. Bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 1 Z. 12 AuslBVO trete jedoch anstelle der Bewilligungspflicht die dort normierte Anzeigepflicht. Im gegenständlichen Fall habe sich ungeachtet der beim Arbeitsmarktservice N gestellten Anträge auf Ausstellung von Anzeigebestätigungen ergeben, dass die Ausländer Arbeitsleistungen erbracht hätten, die über eine allfällige Mithilfe im Haushalt und über eine Beteiligung an üblichen familiären Aufgaben hinausgingen. Es habe sich dabei nicht um Tätigkeiten im Rahmen von Au-pair-Verhältnissen im Sinne der zitierten Bestimmung gehandelt. Diesem Umstand habe auch das Arbeitsmarktservice durch eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Fall einer der drei betroffenen Ausländer Rechnung getragen. Im Falle eines weiteren der drei Ausländer sei die Verlängerung der Anzeigebestätigung aus eben diesem Grund abgelehnt worden. Die im Auftrag des Beschwerdeführers gegen Entgelt erbrachten Tätigkeiten der Ausländer im angeführten Zeitraum hätten daher einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung bedurft.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I. Nr. 78/1997, gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 115/2001, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. .

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung, BGBl. I Nr. 136/2001, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 726 EUR bis 4.360 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 1.450 EUR bis 8.710 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.450 EUR bis

8.710 EUR, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von

2.900 EUR bis 17.430 EUR.

Gemäß § 1 Z. 12 der Ausländerbeschäftigungsverordnung - AuslBVO, BGBl. Nr. 609/1990, in der Fassung BGBl. II Nr. 124/2001, sind vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Ausländer zwischen 18 und 28 Jahren für eine sechs Monate dauernde Tätigkeit als Au-Pair-Kraft ausgenommen, sofern diese Tätigkeit von der Gastfamilie der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zwei Wochen vor Beginn der Tätigkeit angezeigt wurde und die Geschäftsstelle eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Anzeigebestätigung ist binnen zweier Wochen auszustellen, wenn die Au-Pair-Kraft erlaubt vermittelt wurde, sie in den letzten fünf Jahren insgesamt nicht länger als ein Jahr als Au-Pair-Kraft in Österreich beschäftigt war und die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Tätigkeit dem einer Au-Pair-Tätigkeit entspricht. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Wird die Ausstellung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist abgelehnt, ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer die Schlüssigkeit der Bescheidbegründung als lebensfremd. So könne etwa aus dem Umstand, dass er mit den Mitbewohnern der Wohngemeinschaft Mietverhältnisse abgeschlossen sowie die Mieteinnahmen vereinnahmt und verwaltet habe, nicht geschlossen werden, dass er auch Arbeitgeber der drei im Bescheid genannten Ausländer gewesen sei. Auch rügt er das Fehlen einer Feststellung, in welcher Rechtsform ihm das Wohnrecht überlassen worden sei, habe er doch im Falle lediglich eines Gebrauchsrechtes nicht die rechtliche Möglichkeit gehabt, Mietverträge abzuschließen. Auch aus dem Umstand, dass er die drei Ausländer als Au-Pair-Kräfte beim AMS angezeigt habe, könne nicht geschlossen werden, dass er Arbeit- und Auftraggeber dieser Personen gewesen sei. Zu Unrecht habe die belangte Behörde auch von der Einvernahme der beantragten Zeugen T.L. (eine der drei betroffenen Ausländerinnen) abgesehen, ebenso wie von der von ihm beantragten Einvernahme seiner Tochter. Auch die von ihm namhaft gemachten Zeugen R. und H. seien nicht einvernommen worden. Zumindest der Zeuge R. hätte angeben können, dass er zum Abschluss von Au-pair-Verträgen selbst geraten habe. Auch der von ihm beantragte Lokalaugenschein sei nicht durchgeführt worden.

Insoweit der Beschwerdeführer die Unterlassung der Einvernahme der von ihm beantragten Zeugin T. L. (eine der drei im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländer) rügt, ist er darauf zu verweisen, dass die belangte Behörde die Ladung der als Zeugin beantragten Ausländerin an ihrem ausländischen Wohnort ohnedies versucht hat, die Zeugin dieser Ladung jedoch keine Folge geleistet hat. Auch dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen, diese Zeugin - entsprechend seinem in der Verhandlung vom 29. November 2004 gemachten Angebot - stellig zu machen. Dass die Zeugin trotz der zweimaligen, jeweils von ihr übernommenen Ladung nicht zur mündlichen Berufungsverhandlung erschienen ist, macht das vom Unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführte Verfahren nicht mangelhaft, weil der Unabhängige Verwaltungssenat nach § 19 AVG nicht in der Lage ist, das Erscheinen im Ausland ansässiger Zeugen durchzusetzen. Schon im Hinblick auf die gebotene Unmittelbarkeit des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es auch nicht rechtswidrig, dass von einem Rechtshilfeersuchen Abstand genommen wurde (vgl. etwa auch das hg. Erkenntnis vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0167). Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme seiner Tochter R.L. A, welche sich auf Grund der Ladung zur ersten Verhandlung noch damit entschuldigt hatte, sich in Ausübung ihres Berufes in Australien zu befinden, während die Ladung für die fortgesetzte Berufungsverhandlung ihr am inländischen Wohnsitz bereits mangels einer Abgabestelle nicht mehr zugestellt werden konnte.

Insoweit der Beschwerdeführer die Unterlassung der Einvernahme der von ihm beantragten Zeugen R. (dabei handelt es sich um den Sachbearbeiter der Behörde erster Instanz, welche das Straferkenntnis erlassen hat), der angeben hätte können, dass er "selbst zum Abschluss der Au-pair-Verträge geraten" habe, und H., der aussagen hätte können, "dass die mir vorgeworfenen Arbeitsverhältnisse nicht vorgelegen sind bzw. dass sich die drei Personen im beanstandeten Zeitraum lediglich teilweise in der Liegenschaft in H aufgehalten haben". Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass er den Zeugen R. lediglich zum Beweis dafür beantragt hatte, dass die Einvernahme des Beschwerdeführers am 20. Februar 2002 durch diesen Zeugen "derart intensiv erfolgt" sei, dass es zu "unrichtigen Angaben" seitens des Beschwerdeführers gekommen sei. Auch der Zeuge H. war lediglich zum Beweis dafür beantragt worden, dass die Befragung des Beschwerdeführers am 20. Februar 2002 "unter einem gewissen Druck" erfolgt sei und der Zeuge H. den  R. "mit gewissen Voreingenommenheiten gegen den BW zur niederschriftlichen Einvernahme am 20.2.2002 veranlasst" habe. Bei diesen Beweisthemen handelt es sich aber um bloße Erkundungsbeweise, abgesehen davon, dass die belangte Behörde ihre Feststellungen ohnedies entsprechend der Bestimmung des § 51i VStG ausschließlich auf die von ihm in der Berufungsverhandlung abgegebenen Erklärungen gestützt hat.

Welche konkreten Feststellungen die belangte Behörde auf Grund eines durchgeführten Lokalaugenscheines hätte treffen können, die in ihrer rechtlichen Beurteilung zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte führen können, bleibt unklar. Damit hat der Beschwerdeführer die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrensmangels nicht dargetan.

Auch vermag der Verwaltungsgerichtshof die umfangreiche und detaillierte Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht als unschlüssig zu erkennen. In der Beschwerde wird diese auch nicht im einzelnen beanstandet, sondern nur pauschal als "lebensfremd" bezeichnet. Dieser Einschätzung kann sich der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner Kognition aber gerade nicht anschließen.

Ausgehend von dem sohin nicht ergänzungsbedürftig gebliebenen Ermittlungsverfahren erweist sich aber auch die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit durch die belange Behörde als einwandfrei.

Der Beschwerdeführer macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes sinngemäß geltend, zu Unrecht habe die belangte Behörde ein dem Reglement des AuslBG unterfallendes Beschäftigungsverhältnis zwischen den betroffenen Ausländern und dem Beschwerdeführer angenommen. Die Ausländer seien als Au-Pair-Kräfte gegen Kost und Quartier sowie regelmäßiges Taschengeld im Haushalt beschäftigt worden. Der Umstand, dass das Erlernen der deutschen Sprache nicht alleiniger Zweck ihrer Anwesenheit im Bundesgebiet gewesen sei, vermöge nichts daran zu ändern, dass die Voraussetzungen des Au-Pair-Verhältnisses gegeben gewesen seien. Die Tätigkeiten im Haushalt gehörten zum zulässigen Tätigkeitsbereich von Au-Pair-Kräften. Da im gegenständlichen Fall in der Wohngemeinschaft des Beschwerdeführers auch ältere pflegebedürftige Mitbewohner aufhältig gewesen seien, spräche das Verabreichen von Medikamenten bzw. in bestimmten Fällen auch eine Körperpflege der Mitbewohner der Hausgemeinschaft nicht gegen das Vorliegen eines Au-Pair-Verhältnisses. Zu Unrecht habe die belangte Behörde auch unberücksichtigt gelassen, dass die Liegenschaft seit dem Jahre 1998 der Tochter des Beschwerdeführers zum Eigentum übertragen worden sei und ihm von seiner Ehegattin lediglich ein Wohnrecht eingeräumt worden sei. Die belangte Behörde habe nicht festgestellt, in welcher Rechtsform dieses Wohnrecht eingeräumt worden sei, denn nur im Falle eines Fruchtgenussrechtes hätte er rechtlich als Vermieter und daher als Arbeitgeber angesehen werden können, wo hingegen er im Falle der Einräumung eines Wohnrechtes lediglich in Form eine Gebrauchsrechtes die Liegenschaft höchstens nach den eigenen persönlichen Bedürfnissen hätte verwenden können.

Insoweit der Beschwerdeführer darauf verweist, er sei nicht Eigentümer der Liegenschaft, er habe gemeinsam mit seiner Ehefrau lediglich ein "Gebrauchsrecht", dessen Rechtsnatur von der belangten Behörde nicht festgestellt worden sei, woraus sich aber ergeben hätte, dass er zum Abschluss von Mietverträgen nicht berechtigt gewesen sei, ist er auf § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG zu verweisen, wonach es auf die rechtlichen Konstruktionen oder die von den Parteien gewählten Vertragsbezeichnungen, auf Grund derer die Arbeitsleistungen erbracht wurden, nicht ankommt, sondern auf deren wahren wirtschaftlichen Gehalt. Angesichts der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers, er habe Mietverträge mit den zu betreuenden Personen abgeschlossen (ob unter Überschreitung seiner zivilrechtlichen Befugnisse oder nicht ist in diesem Zusammenhang irrelevant), sowie die Mieteinnahmen kassiert und verwaltet, er habe die Ausländer beim AMS als Au-Pair-Kräfte angezeigt und die notwendige Pflege der auf dem Anwesen wohnenden Senioren zumindest mitorganisiert, bestehen gegen die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen der belangten Behörde keine Bedenken.

Die belangte Behörde hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber unter Au-Pair-Kräften junge Menschen versteht, die für eine gewisse Zeit gegen Kost und Quartier im Haushalt beschäftigt werden. Damit wird diese Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG qualifiziert, die als solche unter die Begriffsbestimmung der "Beschäftigung" fällt und daher grundsätzlich einer Beschäftigungsbewilligung bedürfte, bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 1 Z. 12 AuslBVO aber bloß einer Anzeigepflicht unterliegt. Dass auf Grund der vom Beschwerdeführer vorgenommenen Anzeigen durch das zuständige AMS Anzeigebestätigungen ausgestellt worden seien, behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal; er bestreitet auch nicht die von der belangten Behörde getroffene Feststellung, dass die Anzeigebestätigung hinsichtlich der im Straferkenntnis genannten Ausländer abgelehnt und hinsichtlich einer bereits früher ausgestellten infolge Nichtvorliegens der Voraussetzungen amtswegig ein Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet wurde. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, dass Dienstleistungen, wie die festgestellten Pflegedienstleistungen der drei betroffenen Ausländer, die über eine übliche Haushaltsmitarbeit weit hinausgehen, vielmehr bereits den Charakter von Alten- und Krankenpflegedienstleistungen aufweisen, keinesfalls unter den Begriff eines "Au-Pair"-Verhältnisses fallen.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. März 2006