TE Vwgh Erkenntnis 2006/3/30 2003/09/0101

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der M GmbH in F, vertreten durch die Rechtsanwälte Kaan Cronenberg & Partner in 8010 Graz, Kalchberggasse 1, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 23. Mai 2003, Zl. LGS600/AUS/13117/03-Te, betreffend Ausstellung einer Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, die ein Pflegeheim (in F) betreibt, beantragte am 31. Juli 2002 die Ausstellung einer Anzeigebestätigung nach § 3 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die tschechische Staatsangehörige V. Der an das Arbeitsmarktservice F (regionale Geschäftsstelle) erstatteten "Anzeige eines Volontariats" zufolge soll die 1965 geborene Ausländerin Tätigkeiten "siehe Anlage" an den Beschäftigungsorten "F, S, B, T, X, P" erlernen; die berufliche Vorbildung der Ausländerin wurde mit "Diplomkrankenschwester" bezeichnet. Der genannten Anzeige war das innerbetriebliche Schulungsprogramm der "K Seniorenhäuser" angeschlossen, dem zu entnehmen ist, welche "Kenntnisse und Fertigkeiten" (unter detaillierter Angabe der Stundenanzahlen für Theorie und Praxis sowie einzelner Gegenstände) die Ausländerin erwerben soll.

Diesen Antrag lehnte das Arbeitsmarktservice F (regionale Geschäftsstelle) mit Bescheid vom 22. Oktober 2002 gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG ab.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. Mai 2003 wurde der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gemäß "§ 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit §§ 3 Abs. 5 und 19 Abs. 1 AuslBG nicht stattgegeben"; gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass der erstinstanzliche Bescheid "bestätigt und dahingehend ergänzt wird, dass der Antrag für die weiters angeführten Beschäftigungsorte wie S, B, T, X, zurückgewiesen wird".

Begründend führte die belangte Behörde - zusammengefasst - aus, im Ermittlungsverfahren sei festgestellt worden, dass die im Antrag angeführten Beschäftigungsorte den Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1 und 19 Abs. 1 AuslBG nicht entsprechen würden. Im vorliegenden Fall gebe es (nicht einen sondern) fünf Arbeitgeber, in deren Häusern das Schulungsprogramm nach einem Rotationsprinzip absolviert werden solle; jedes der Seniorenhäuser werde rechtlich und organisatorisch selbständig geführt und "trete als GmbH auf". Der Beschwerdeführerin komme keine übergeordnete Arbeitgeberfunktion zu. Welches Haus für die Koordination des Volontariats zuständig sei, könne nicht festgestellt werden. Demnach hätte jedes Seniorenhaus für die Dauer des dort vorgesehenen Schulungsprogrammes ein Volontariat "gesondert einbringen müssen", weil es im Verhältnis zum Volontär als Arbeitgeber anzusehen sei und kein wechselnder Beschäftigungsort vorliege. Ein Wechsel des Beschäftigungsortes sei im Falle eines Volontariates, das grundsätzlich nur für drei Monate vorgesehen sei, nicht zuzulassen. Da keine alleinige Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstelle F vorliege, sei der Antrag "betreffend die anderen Beschäftigungsorte" zurückzuweisen.

Gesundheits- und Krankenpflegeberufe dürften nur nach Maßgabe des Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG) ausgeübt werden; für beide Berufe - insbesondere die Pflegehilfe - sei eine Berufsberechtigung erforderlich. Nicht nostrifizierte Pflegehelfer, die nicht "EU-Staatsbürger" seien, würden über keinen Qualifikationsnachweis zur Ausübung der Gesundheits- und Krankenpflege verfügen. Die Berufsausübung als Pflegehelfer (mit Qualifikationsnachweis) sei im § 90 GuKG geregelt. Demnach sei die Beschäftigung von nicht nostrifiziertem Pflegepersonal im Rahmen eines Volontariates unzulässig. Dem GuKG sei eine Volontariatsmeldung fremd.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde, zu der die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattete, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

§ 3 Abs. 5, 9 und 10 AuslBG lauten:

"Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

...

(5) Ausländer, die

a) ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten im Kalenderjahr oder

b) als Ferial- oder Berufspraktikanten

beschäftigt werden, bedürfen keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als Ferial- oder Berufspraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs oder Ferial- oder Berufspraktikanten ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der zuständigen Zollbehörde anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Beschäftigung dem eines Volontariates oder Ferial- oder Berufspraktikums entspricht.

...

(9) Die Beschäftigung eines Volontärs gemäß Abs. 5 kann auf bis zu zwölf Monate verlängert werden, wenn

a) der Volontär über eine Ausbildung verfügt, die einerösterreichischen Reifeprüfung entspricht, und

b) die Ausbildung in Österreich zu einer beruflichen Qualifikation führen soll, die diesem Niveau entspricht, und

c) die Beschäftigung durch ein international tätiges Unternehmen erfolgt und

d) die Beschäftigung zur Sicherung des österreichischen Betriebsstandortes im Hinblick auf die Erschließung neuer Absatzgebiete oder Wirtschaftsstandorte im Herkunftsstaat des Volontärs notwendig ist und

e) vor Aufnahme der Beschäftigung ein betriebliches Schulungsprogramm vorgelegt wird, welches die zur Erreichung der in lit. b genannten Ziele erforderlichen Maßnahmen, die Dauer und den konkreten Einsatzort der einzelnen Programmschritte anführt, und

f) ein Nachweis des ausbildungsadäquaten Einsatzes im Herkunftsstaat nach Abschluss des Schulungsprogramms erbracht wird und

g) eine Gefährdung der Beschäftigung und der Lohn- und Arbeitsbedingungen der übrigen im Unternehmen Beschäftigten ausgeschlossen ist und

h) eine Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der Beschäftigung des Volontärs vorliegt.

(10) Die Anzeigebestätigung gemäß Abs. 5 ist zu widerrufen, wenn der Antragsteller anlässlich der Anzeige des Volontariates oder des Ferial- oder Berufspraktikums über wesentliche Tatsachen wissentlich falsche Angaben gemacht oder solche Tatsachen verschwiegen hat oder wenn der Ausländer Tätigkeiten verrichtet, die nicht einem Volontariat gemäß Abs. 5 oder Abs. 9 oder dem von der Bildungseinrichtung vorgeschriebenen Ferial- oder Berufspraktikum entsprechen."

Die vorliegend maßgeblichen Bestimmungen des GuKG lauten:

"Artikel I 1. Hauptstück

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

§ 1. Gesundheits- und Krankenpflegeberufe sind:

1.

der gehobene Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege und

2.

die Pflegehilfe.

...

§ 3. (1) Die Gesundheits- und Krankenpflegeberufe dürfen nur nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes ausgeübt werden.

(2) Auf die Ausübung dieser Berufe findet die Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, keine Anwendung.

(3) Hilfeleistungen in der Nachbarschafts-, Familien- und Haushaltshilfe sowie die der Gewerbeordnung 1994 unterliegenden Tätigkeiten der Fußpfleger, Kosmetiker und Masseure werden durch dieses Bundesgesetz nicht berührt.

(4) ...

...

Berufsausübung

§ 90. Eine Berufsausübung in der Pflegehilfe kann im Dienstverhältnis

1.

zu einer Krankenanstalt,

2.

im Dienstverhältnis zum Träger sonstiger unter ärztlicher oder pflegerischer Leitung oder Aufsicht stehender Einrichtungen, die der Vorbeugung, Feststellung oder Heilung von Krankheiten oder der Nachsorge, der Behindertenbetreuung, der Betreuung pflegebedürftiger Menschen oder der Gewinnung von Blut oder Blutbestandteilen dienen oder die andere Gesundheitsdienste und soziale Dienste anbieten,

3.

zu freiberuflich tätigen Ärzten,

4.

zu freiberuflich tätigen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und

              5.              zu Einrichtungen oder Gebietskörperschaften, die Hauskrankenpflege anbieten,

erfolgen.

...

3. Abschnitt

Ausbildung

Ausbildung in der Pflegehilfe

§ 92. (1) Die Ausbildung in der Pflegehilfe dauert ein Jahr und umfasst eine theoretische und praktische Ausbildung in der Dauer von insgesamt 1 600 Stunden, wobei jeweils die Hälfte auf die theoretische und praktische Ausbildung zu entfallen hat.

(2) Die Ausbildung in der Pflegehilfe kann auch

1.

im Rahmen eines Dienstverhältnisses,

2.

in Form einer Teilzeitausbildung oder

3.

in Verbindung mit einer anderen Ausbildung absolviert werden. In diesen Fällen ist die kommissionelle Abschlussprüfung (§ 100 Abs. 4) spätestens innerhalb von zwei Jahren nach Beginn der Ausbildung abzulegen.

(3) Im Rahmen der praktischen Ausbildung sind Teilnehmer eines Pflegehilfelehrganges (§ 95) berechtigt, unter Anleitung und Aufsicht der Lehr- und Fachkräfte

1.

Tätigkeiten gemäß § 84 Abs. 3 und

2.

Tätigkeiten gemäß § 84 Abs. 4 nach ärztlicher Anordnung an Patienten durchzuführen.

...

§ 95. (1) Die Ausbildung in der Pflegehilfe hat in Lehrgängen (Pflegehilfelehrgänge) zu erfolgen, die an oder in Verbindung mit

1.

allgemeinen Krankenanstalten oder

2.

Krankenanstalten für chronisch Kranke oder Pflegeheimen oder

3.

Einrichtungen oder Gebietskörperschaften, die Hauskrankenpflege anbieten, einzurichten sind, welche die zur praktischen Unterweisung notwendigen Voraussetzungen erfüllen, mit den für die Erreichung des Ausbildungszieles erforderlichen Lehr- und Fachkräften sowie Lehrmitteln ausgestattet sind und entsprechende Räumlichkeiten für die auszubildenden Personen aufweisen.

(2) Die praktische Ausbildung ist an

1. einschlägigen Fachabteilungen oder sonstigen Organisationseinheiten einer Krankenanstalt,

2. Einrichtungen, die der stationären Betreuung pflegebedürftiger Menschen dienen, und

3. Einrichtungen, die Hauskrankenpflege, andere Gesundheitsdienste oder soziale Dienste anbieten, durchzuführen, welche die zur praktischen Unterweisung notwendigen Voraussetzungen erfüllen, mit den für die Erreichung des Ausbildungszieles erforderlichen Lehr- und Fachkräften sowie Lehrmitteln ausgestattet sind und entsprechende Räumlichkeiten für die auszubildenden Personen aufweisen.

§ 96. (1) Die Abhaltung von Pflegehilfelehrgängen bedarf der Bewilligung des Landeshauptmannes. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn nachgewiesen wird, dass

1. die für die Abhaltung des theoretischen Unterrichts erforderlichen Räumlichkeiten und Lehrmittel sowie Sozialräume zur Verfügung stehen,

2. die für die theoretische und praktische Ausbildung erforderlichen Lehr- und Fachkräfte, welche hiezu fachlich und pädagogisch geeignet sind und über die notwendige Berufserfahrung verfügen, vorhanden sind,

3.

die Verbindung zu Einrichtungen gemäß § 95 Abs. 2 gegeben ist und

4.

in den in § 95 Abs. 2 genannten Einrichtungen eine ausreichende Anzahl von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und sonstigen Fachkräften tätig ist, sodass eine fachgerechte praktische Ausbildung unter Anleitung und Aufsicht gewährleistet ist.

(2) Der Landeshauptmann hat regelmäßig das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 zu überprüfen. Liegen diese nicht oder nicht mehr vor, ist die Bewilligung nach erfolglosem Verstreichen einer zur Behebung der Mängel gesetzten angemessenen Frist zurückzunehmen.

(3) Gegen Bescheide des Landeshauptmannes gemäß Abs. 1 und 2 ist eine Berufung nicht zulässig."

Die Beschwerdeführerin tritt der im angefochtenen Bescheid dargestellten Begründung, das angezeigte Volontariat sei nicht ausschließlich im Rahmen des Betriebes der Beschwerdeführerin, sondern überdies bei anderen Arbeitgebern (in deren Betrieben) vorgesehen, mit der Argumentation entgegen, die rechtlich formalen Betriebsformen der Seniorenhäuser seien nicht erheblich; die Ausländerin solle im Rahmen des Volontariatsystems in den österreichischen Betrieben der "K-Gruppe" Erfahrungen sammeln. Diese Häuser würden "einheitlich geführt". § 6 AuslBG sehe die Erstreckung einer Bewilligung auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers vor. Selbst wenn mehrere Gesellschaften mbH existierten, handle es sich um einen Dienstgeber, nämlich die "K-Gruppe". Ein Antrag jeder einzelnen GmbH sei nicht notwendig.

Mit diesem Beschwerdevorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.

Die Beschwerdeführerin, die unbestrittenermaßen nur in F (nicht aber an den weiteren im Antrag genannten Beschäftigungsorten) ein Pflegeheim betreibt, hat ein Volontariat gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG angezeigt und die Ausstellung einer Anzeigebestätigung begehrt. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs ist gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG "vom Inhaber des Betriebes, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird" anzuzeigen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Volontär könnte von mehreren Arbeitgebern im Rahmen eines Volontariats beschäftigt werden bzw. ein Volontariat könnte daher von mehreren Arbeitgebern angezeigt werden, findet in § 3 Abs. 5 AuslBG keine Deckung. Dass vorliegend ausschließlich von der Beschwerdeführerin (und nicht von mehreren Arbeitgebern) angezeigte Volontariat konnte daher nur die Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin in deren Betrieb umfassen. Dass die im Antrag neben F angegebenen weiteren Beschäftigungsorte nicht zum Betrieb der Beschwerdeführerin gehören, sondern anderen Dienstgebern zuzuordnen sind, ist in tatsächlicher Hinsicht nicht strittig.

§ 6 AuslBG regelt nur den Geltungsbereich einer Beschäftigungsbewilligung. Eine Beschäftigungsbewilligung ist jedoch nicht Gegenstand des Verfahrens. Das darauf gestützte Vorbringen der Beschwerdeführerin muss daher ins Leere gehen.

Im Übrigen zeigt das Beschwerdevorbringen (in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift), dass ein Volontariat schon deshalb nicht vorlag, weil die Ausländerin, für die eine Anzeigebestätigung begehrt wurde, in einem tschechischen oder slowakischen Betrieb der "K-Gruppe" Dienstnehmerin ist. Leisten ausländische Arbeitskräfte aufgrund ihres mit einem ausländischen (Entsende-)Betriebes bestehenden Arbeitsverhältnisses Arbeiten für ein inländisches (Beschäftigungs-)Unternehmen, dann liegt aber auch dann kein Volontärsverhältnis zum inländischen Unternehmen vor, wenn die Beschäftigung auch oder in erster Linie zu Ausbildungszwecken erfolgt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2001, Zl. 96/08/0101).

Das von der Beschwerdeführerin angezeigte Volontariat ist daher - wie auch die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat - nicht zulässig.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 30. März 2006